關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記問題的幾點(diǎn)思考
一、 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的性質(zhì)與功能的認(rèn)識(shí)
理論界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的性質(zhì)有不同的看法，各國(guó)的立法例也有差別，
說到底是賦予登記以怎樣的法律效力。從立法例上看，以德國(guó)法為代表的登記成立主義和以法國(guó)法為代表的登記對(duì)抗主義各有千秋，也各有理論依據(jù)。
事實(shí)上，對(duì)登記制度的功能的定位對(duì)于判斷登記的性質(zhì)是至為重要的。現(xiàn)代各國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度的功能一般都具有雙重性質(zhì)，即私法上的功能和公法上的功能。就公法上的功能而言，主要是通過登記實(shí)施國(guó)家對(duì)重要生產(chǎn)資源和市場(chǎng)要素的信息把握和適度監(jiān)控，以為國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃提供一定的依據(jù)，登記行為在公法上的性質(zhì)便主要地表現(xiàn)為一種行政行為（大部分國(guó)家的登記機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)，但也有由法院進(jìn)行登記的）。私法上的功能主要是兩個(gè)方面：一是明確權(quán)利歸屬，二是保障交易安全。基于這樣兩個(gè)方面的功能定位，便能進(jìn)一步探析登記的性質(zhì)及考量登記制度的立法安排。
明確權(quán)利歸屬也就是登記的公示效力。它意味著權(quán)利人通過登記的方式向社會(huì)其他主體公而告之其對(duì)登記的特定不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人身份。然而關(guān)鍵的是：明確權(quán)利歸屬并非對(duì)權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，登記行為并不是權(quán)利人取得權(quán)利的法律源泉，登記機(jī)關(guān)向物權(quán)人頒發(fā)的權(quán)利證書如房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證等并非設(shè)權(quán)證書而是證權(quán)證書。就此而言，登記的意義大約可與公證機(jī)關(guān)的公證相提并論。權(quán)利人如果不想去登記，不愿去公示，那就悉聽尊便，但不能因此就說他不是權(quán)利人，只是說他沒有通過登記的方式向世人告之他是權(quán)利人而已。他取得權(quán)利是因?yàn)樗鶎?shí)施的法律行為如買賣合同并且賣方將標(biāo)的物交付給了他，登記則是將他取得權(quán)利的事實(shí)“廣而告之”而已。
物權(quán)行為在邏輯上的難題之一是將動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)采取不同的權(quán)利取得方式，動(dòng)產(chǎn)依交付，不動(dòng)產(chǎn)依登記，或者說動(dòng)產(chǎn)是實(shí)物交付，不動(dòng)產(chǎn)是權(quán)證交付，權(quán)證交付的核心是變更登記，即俗稱的“過戶”。事實(shí)上，交付與登記僅僅是公示方式的區(qū)別，而不是權(quán)利取得方式的區(qū)別。在動(dòng)產(chǎn)，交付具有了雙重功能：既是權(quán)利的取得方式，同時(shí)又完成了權(quán)利變動(dòng)的公示，產(chǎn)生了公示的效力。在不動(dòng)產(chǎn)，交付僅僅是權(quán)利的取得方式，但公示并未同時(shí)進(jìn)行，并且依據(jù)法律公示需以登記的方式進(jìn)行，才能產(chǎn)生公示的效力。對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)采取不同的公示主要是源于物的經(jīng)濟(jì)意義的考量，但二者的這種差別絕沒有達(dá)到法律要對(duì)它們的權(quán)利取得方式加以區(qū)分的地步。
保障交易安全也就是登記的公信效力。物權(quán)經(jīng)登記予以公示，進(jìn)而具有了公信力，使交易主體和其他利害關(guān)系人以及不動(dòng)產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)知悉其權(quán)利歸屬狀態(tài)和物權(quán)人身份，并基于這種確信而作出是否與其進(jìn)行交易等判斷。所以，登記的最大效果和最大意義是賦予已經(jīng)成立的物權(quán)以公信力，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)本身。
登記的這一功能至少給我們兩點(diǎn)啟示：其一，由于登記具有的最強(qiáng)證明力，進(jìn)而具有的保障交易安全的作用，則是否愿意獲得這種公信力，應(yīng)屬意思自治的范疇。張三從李四那里買了一套房子，四、五年了，雙方都沒有去辦理過戶登記，那是他們自己的事。但張三事實(shí)上承擔(dān)了法律上的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闆]有登記，物權(quán)未經(jīng)公示，他便幾乎無法對(duì)房屋進(jìn)行處分，無法出租，無法出售，無法贈(zèng)與，無法進(jìn)入交易領(lǐng)域，因?yàn)橘I受人、承租人要確信你的物權(quán)人身份，而你無法加以證明。即使再退一步，你買房子就是自己用，不打算進(jìn)入交易領(lǐng)域，但你的房子有可能被別人侵犯，比如被砸壞，被侵占，由于你沒有登記，打起官司來你還得花功夫先證明自己的物權(quán)人身份，你難以直接尋求物權(quán)本身的保護(hù)如返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)、妨害預(yù)防請(qǐng)求權(quán)，而且當(dāng)有善意的第三人對(duì)房屋主張權(quán)利時(shí)，你不能對(duì)抗任何的善意第三人，所以，盡管登記原則上是自愿的，是意思自治，但登記制度的功能和意義會(huì)使得權(quán)利人愿意去辦理登記。當(dāng)然，從公法的角度看，你不辦理過戶登記可能是為了不交相關(guān)的稅費(fèi)如契稅，這種情況下稅務(wù)部門可能要追繳你的稅款，但前提是先讓你補(bǔ)辦登記手續(xù)，明確交易關(guān)系已經(jīng)成立和物權(quán)已經(jīng)發(fā)生了變動(dòng)的事實(shí)，以此才能追繳稅款。當(dāng)然，從公法角度看，從公共利益考量，登記可以是強(qiáng)制性的，不動(dòng)產(chǎn)交易必須辦理登記，但若當(dāng)事人沒有去辦理登記，也僅僅是違反了公法上的義務(wù)，承擔(dān)公法上的責(zé)任，而不影響私法上的權(quán)利成立，不能因?yàn)槲崔k理過戶登記而否認(rèn)權(quán)利人的物權(quán)。李四把房子賣給了張三，房款都付清了，張三也住了多年了，李四也不認(rèn)為自己還是房子的主人，而登記部門卻偏要說這房子還是李四的，情理上未免荒唐。其二，由于登記的主要功能是為交易安全計(jì)算，所以不可能或無法或無需進(jìn)入交易領(lǐng)域的不動(dòng)產(chǎn)，就不需要以登記的方式予以公示，比如作為國(guó)家所有權(quán)客體的某些不動(dòng)產(chǎn)，如山川、河流等。當(dāng)然，某些不會(huì)進(jìn)入交易領(lǐng)域的不動(dòng)產(chǎn)仍然會(huì)存在與其他權(quán)利主體發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議的可能性，所以仍需進(jìn)行登記以公示，比如國(guó)家機(jī)關(guān)所使用的公有財(cái)產(chǎn)如辦公樓。這決定于登記的第一項(xiàng)功能即明確權(quán)利歸屬的功能。山川、河流等由法律規(guī)定專屬于國(guó)家，不會(huì)發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，加上也不會(huì)進(jìn)入交易領(lǐng)域，所以無需登記。同理，個(gè)人自建的房屋屬于所有權(quán)的原始取得，不會(huì)發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，也無需登記，但是權(quán)利人若方便以后的交易及保護(hù)，仍可以去辦理登記，進(jìn)行公示，以獲得公信力。
二、 關(guān)于登記的統(tǒng)一性的認(rèn)識(shí)
盡管登記不是創(chuàng)設(shè)物權(quán)的方式或原因，但無論是從私法目的中的明確權(quán)利
歸屬和保障交易安全，還是從公法目的中的資源信息掌握和適度管理監(jiān)控，不動(dòng)產(chǎn)的登記制度都是物權(quán)法中的一項(xiàng)極為重要的制度。就不動(dòng)產(chǎn)制度而言，登記幾乎基于基石的意義。
就立法例而言，大陸法系國(guó)家一般都在民法典以外單獨(dú)制定統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記法。本人也極力贊成盡早制定我國(guó)統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記法，但對(duì)“統(tǒng)一”到什么程度，特別是登記機(jī)關(guān)是否也必須統(tǒng)一，則有不同的看法。
在筆者看來，統(tǒng)一的關(guān)鍵有二：一是建立統(tǒng)一的登記規(guī)則，二是賦予統(tǒng)一的登記效力。至于登記的其他方面，并不需要強(qiáng)求統(tǒng)一。
統(tǒng)一的登記規(guī)則是指不同的登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記（包括初始登記、變更登記、更正登記、注銷登記等）時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的登記程序，包括對(duì)登記申請(qǐng)人的資格要求、申請(qǐng)文件提供方面的要求、受理申請(qǐng)的條件、審查方式、審查范圍、登記時(shí)限、不予登記的理由及對(duì)申請(qǐng)人和利害關(guān)系人的說明義務(wù)、權(quán)屬證書格式、登記簿格式等，均應(yīng)統(tǒng)一，而不能五花八門。統(tǒng)一的登記效力是指從立法上賦予不動(dòng)產(chǎn)登記統(tǒng)一的法律效果，凡經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)具有對(duì)抗其他任何權(quán)利主張的效力，反之，未經(jīng)登記的物權(quán)不具有對(duì)抗第三人的效力。
登記機(jī)關(guān)是否也必須統(tǒng)一？目前的呼聲幾乎是一致的，即必須建立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)，“多頭登記”已成為眾矢之的，并被認(rèn)為是導(dǎo)致我國(guó)登記狀況十分混亂的主要原因。但筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的核心是前已所述的統(tǒng)一規(guī)則和統(tǒng)一登記效力，有此二者，即可建立起統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，而考量是否需要建立的登記機(jī)關(guān)，一是要考慮到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)本身的多樣性，二是要考慮到目前情況下設(shè)置統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的成本和實(shí)際上的可能性
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