關于技術措施法律保護的若干思考
[摘要]數字環(huán)境下，網絡侵權行為的隱蔽性大，版權保護的難度也隨之加大。鑒于此，版權法賦予版權人技術措施權，以強化對其利益的保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，技術措施的采用，將使社會公眾的權利受到限制或剝奪，由此引發(fā)諸多的沖突。因此，如何平衡版權人與社會公眾之間的利益關系，就成為現代版權法的重要使命。 [關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡網絡技術的發(fā)展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發(fā)和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所答應的公道使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的公道使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規(guī)避技術措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-ical Measures”、“Copyright Protection System”、“Technological Protection Services(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規(guī)定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(Access Control)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進往，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規(guī)定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規(guī)定，假如某技術措施在通常操縱過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯(lián)網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權利。版權人有權在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供給或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環(huán)境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可回結為社會利益。現代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與公道”。隨著技術發(fā)展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態(tài)會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格式被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環(huán)境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護題目向傳統(tǒng)的版權制度提出了嚴重挑戰(zhàn)。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(the First-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發(fā)行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的正當權益。應當留意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式正當轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引進技術措施保護的規(guī)定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯(lián)網和數字壓縮技術的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(tǒng)(Content Scrambling System，CSS)和區(qū)域碼(Region－al Coding)技術。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVD Player只能由電影產業(yè)同盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關注。由于反規(guī)避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統(tǒng)的版權法，正當擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公道使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規(guī)定了權利的限制和例外。公道使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。公道使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的正當的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發(fā)揮了替換作用。但是，技術措施對于他人的公道使用也造成了不應有的障礙。在數字環(huán)境中，公道使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產四周樹立竹籬，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“竹籬”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不公道的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網上大量低本錢、高質量地復制作品變得非常輕易，且其復制件能夠很快在互聯(lián)網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產生復制，如將這些復制也納進版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發(fā)展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環(huán)境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環(huán)境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的公道使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很輕易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，Windows XP的推出就引發(fā)了有關隱私保護的爭論[8]。
Windows XP操縱系統(tǒng)和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯(lián)邦貿易委員會提交了一份指控，以為微軟計劃通過它推出的Windows XP操縱系統(tǒng)和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿易委員會迫使微軟改變它的不公道行為。這些組織以為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，答應用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改Windows XP的注冊程序，清楚地告訴用戶接進互聯(lián)網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在Windows XP中增加匿名或半匿名技術，答應WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。 (四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(the public domain for literature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進進了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進進了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權法在這方面陷進了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款答應數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的團體，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規(guī)定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發(fā)行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為條件。
在數字環(huán)境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛伏的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須正當，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，終極實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護終極實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由活動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被夸大的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環(huán)境中有關的版權和鄰接權題目，從而以盡可能有效和同一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣至公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的正當需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。假如賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；假如給予版權人的權利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的公道權益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，終極促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環(huán)境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失往其功效。數字環(huán)境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯(lián)網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環(huán)境下的平衡。基于保護消費者的態(tài)度，對網絡服務商等技術措施使用者規(guī)定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項固然也增加了保護技術措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環(huán)境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，公道地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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①Technological Protection services的用法意在區(qū)別于Technological Protection Systems。學者以為，后者技術保護系統(tǒng)，重在夸大與數字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內外隔盡手段的開放式信息基礎設施網絡中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產品所利用。“設施”之間還可以互動。見Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure,The Digital Dilemma:Intellectual Property in theInformation Age,Washington,DC,National Academy Press,2000,p.153.
①Digital Millennium Copyright Act.Section 1201(a)(3)(B).
②《世界知識產權組織版權條約》第11條、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第18條。
①修訂后的著作權法于2001年10月27日起實施，修訂后的刑法于1997年10月1日起實施。
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