我國房地產(chǎn)立法問題研究
1 引言
自70年代末期中國實行改革開放政策以來，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動得到了蓬勃發(fā)展。為適應(yīng)房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國已頒布了一系列有關(guān)的房地產(chǎn)法律法規(guī)，這些法律法規(guī)對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動給予了原則性、范圍性的規(guī)定并發(fā)揮著法律的準(zhǔn)許和禁止、支持和限制、獎勵和處罰等調(diào)整作用。但是，由于我國的房地產(chǎn)事業(yè)還處于起步發(fā)展階段，與之相適應(yīng)的法制建設(shè)工作也處于起步時期，法律體系還很不完善。同時，即使是已有的法規(guī)，也還存在著權(quán)威性不高、約束性不強的問題。這些都極大地制約了房地產(chǎn)經(jīng)濟的正常運作和發(fā)展，因此，亟需改善房地產(chǎn)法律環(huán)境，即盡快建立健全房地產(chǎn)法律體系。
要建立健全房地產(chǎn)法律體系就必須首先做好立法工作，這是最基本的常識和前提。但多年的經(jīng)驗告訴我們：當(dāng)立法實踐需要有立法理論加以說明、指導(dǎo)的時候，人們往往并沒有鉆研這樣的立法理論，提不出也不想去提出為立法實踐所需要的立法理論。因此，一方面已積累的房地產(chǎn)立法實踐經(jīng)驗沒有得到認(rèn)真、及時的總結(jié)，立法實踐中出現(xiàn)的問題得不到科學(xué)的解答，發(fā)展著的立法實踐沒有系統(tǒng)的立法理論予以指導(dǎo)；另一方面，大批的人力、財力、物力被投放至離立法實踐甚遠的或零散的、分割的細部研究領(lǐng)域中，使許多理論或陳舊、或脫離實際、或不足以系統(tǒng)指導(dǎo)實踐。于是，盡管近20年來我國的房地產(chǎn)立法實踐取得了令人鼓舞的成就，但實踐中出現(xiàn)的問題卻沒有得到科學(xué)、合理地說明，從而導(dǎo)致了一系列令人尷尬的現(xiàn)象，比如，針對同一法律客體，以各部門起草的法律草案為基礎(chǔ)的不同法律有不同的規(guī)定，讓執(zhí)法者不知所措；又如，作為強制性的規(guī)范，法律條文的執(zhí)行應(yīng)該是鋼鐵般的不容置疑，但我國的法律條文中“應(yīng)該如何如何”的字樣比比皆是，常使人疑為道德準(zhǔn)則而不是國家法律。凡此種種現(xiàn)象并不是偶然、個別地發(fā)生，而是在我國房地產(chǎn)立法實踐中一而再、再而三地大量出現(xiàn)著，已經(jīng)成為一種“痼疾”。要解決這個“痼疾”，傳統(tǒng)的理論、現(xiàn)成的學(xué)科或零散的議論都是不夠的，必須要從根源上解決這些問題即必須從房地產(chǎn)立法學(xué)的角度來總結(jié)我國已有的房地產(chǎn)立法實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)，探討未來房地產(chǎn)立法的構(gòu)想和不同層次、不同角度房地產(chǎn)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)及房地產(chǎn)立法技術(shù)的提高等問題，從而從根本上切實地、逐步地實現(xiàn)房地產(chǎn)法律體系的完善，而不是匆忙地、粗枝大葉地、僅為了填補法律空白而草草地制訂、頒布一部又一部既缺乏操作性又時有沖突或相互矛盾的法律、法規(guī)。
正是基于這個啟示，本論文借助立法學(xué)的理論來分析我國建國以來房地產(chǎn)法制建設(shè)的過程并著重運用這一理論對我國現(xiàn)階段的房地產(chǎn)立法原則、立法體制及立法技術(shù)等問題做集中探討，在借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出具體的、可行的房地產(chǎn)立法建議。
2 我國房地產(chǎn)立法的特點與問題
經(jīng)過多年的努力，我國房地產(chǎn)法律體系已初見輪廓，為房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展起到了一定的法律保障。但是，實事求是地講，由于房地產(chǎn)業(yè)在我國是一個新興產(chǎn)業(yè)，對其發(fā)展規(guī)律的了解和管理的經(jīng)驗還積累得不夠，以此為基礎(chǔ)制定的法律法規(guī)也不同程度地存在許多問題，因此，在構(gòu)建我國房地產(chǎn)法律體系方面尚有很長的路要走。
要切實推進我國的房地產(chǎn)法制建設(shè)，就不能只從法律本身做靜態(tài)的評價，而應(yīng)著眼于法律的創(chuàng)制，從動態(tài)的角度總結(jié)過去立法的一貫作法，探討其特點及存在的問題，從而尋求解決完善房地產(chǎn)法律體系的根本方法。
2.1 我國房地產(chǎn)立法的特點
2.1.1 從立法原則上看， 房地產(chǎn)立法是對房地產(chǎn)經(jīng)濟活動實踐經(jīng)驗的總結(jié)
我國的房地產(chǎn)立法工作是從社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會生產(chǎn)力發(fā)展的實際情況出發(fā)，考慮房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、市場經(jīng)營的實際需要，把過去國家和省、自治區(qū)、直轄市或經(jīng)濟特區(qū)的一些經(jīng)過實踐檢驗被證明為行之有效的辦法、規(guī)章、決定、指示等總結(jié)提高，使之條理化，再經(jīng)過上上下下討論、層層審查，并按照法定程序由國家立法機關(guān)審議通過公布為長期適用的法律法規(guī)。因此，我國房地產(chǎn)立法更多地體現(xiàn)為“滯后性”立法且立法所需的時間較長。
2.1.2 從立法過程上看， 我國的房地產(chǎn)立法屬于行政部門立法模式
一般說來，我國現(xiàn)階段房地產(chǎn)立法的程序可概括為以下5個步驟：
第一，全國人大或其常委會主持房地產(chǎn)法律的立項；第二，委托相應(yīng)的房地產(chǎn)主管和行政部門論證起草；第三，草案上報國務(wù)院法制局作初步審查論證；第四，全國人大法工委再行審查論證；第五，全國人大或其常委會審議通過。因此，我國的房地產(chǎn)立法受部門利益左右的程度較大。
2.1.3 從立法內(nèi)容上看， 我國房地產(chǎn)立法是原則性與靈活性相結(jié)合的產(chǎn)物
一般說來，立法要明確、具體、周密和嚴(yán)謹(jǐn)。但是，在我國，為了使法律法規(guī)符合各個地區(qū)的實際情況，立法者在立法時往往不做過細的規(guī)定，以便各地因地制宜地適用法律。因此，我國的房地產(chǎn)法律條文比較簡單，規(guī)定也比較原則。
2.1.4 從立法依據(jù)上講，政策是我國房地產(chǎn)立法的主要基礎(chǔ)， 而且在某種程度上起到了法的規(guī)范作用
《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律， 法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策�！睂嵺`中，由于土地使用權(quán)經(jīng)常變動且住房制度改革尚未成型，經(jīng)常會遇到法律沒有規(guī)定的房地產(chǎn)財產(chǎn)關(guān)系，這時就需按政策對這些社會關(guān)系加以界定，而一旦政策改變了，所調(diào)整的社會關(guān)系也必須重新界定。所以說，我國的房地產(chǎn)政策時常起著法律的作用。當(dāng)然，這種以政策代替法律的局面不利于社會政治、經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，更不利于推進我國的房地產(chǎn)法制建設(shè)和法治化進程，應(yīng)盡早結(jié)束。
2.1.5 從立法技術(shù)上看，我國房地產(chǎn)立法質(zhì)量不高
隨著社會經(jīng)濟和信息技術(shù)的發(fā)展，立法對立法者的技術(shù)要求也越來越高，更多地體現(xiàn)為一種科學(xué)活動。這就要求立法時要更加注重法律規(guī)范自身的嚴(yán)謹(jǐn)性、結(jié)構(gòu)的邏輯性、語言文字的準(zhǔn)確性和不同法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性。換句話講，對一部法的創(chuàng)制應(yīng)視為一個系統(tǒng)工程，需要綜合考慮其本身的規(guī)律性及其與相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)性。在這一方面，我國的房地產(chǎn)立法還做得遠遠不夠。因此說，科學(xué)性不強、質(zhì)量不高也是我國房地產(chǎn)立法的一個重要特點。
2.2 我國房地產(chǎn)立法中存在的問題
有什么樣的立法就有什么樣的法律體系，法律體系的整體質(zhì)量是衡量立法工作的重要標(biāo)準(zhǔn)，這個原理對房地產(chǎn)立法也同樣適用。雖然近年來我國頒布了大量的房地產(chǎn)法律、法規(guī)，形成了以《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》為核心、系列單行法規(guī)并列、諸多規(guī)章相補充的法律體系的框架，但立法質(zhì)量特別是法律體系的整體質(zhì)量卻有待進一步提高。否則，就會使法律、法規(guī)的作用得不到應(yīng)有的發(fā)揮或法律體系的整體效益相互抵銷，無法達到立法應(yīng)有的效果。
從根本上講，房地產(chǎn)法律體系中出現(xiàn)的這些問題是房地產(chǎn)立法中存在問題的綜合反映，集中表現(xiàn)在“缺”和“亂”兩個方面：
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