司法考試重要考點：吸收犯

時間：2024-06-20 12:23:14 司法考試

2017司法考試重要考點：吸收犯

　　吸收犯，是指事實上存在數個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。典型例子：行為人盜竊槍支后又私藏的;偽造貨幣后又出售或運輸的。下面一起來學習學習相關的知識點。

2017司法考試重要考點：吸收犯

　　吸收犯的特征：

　　具有數個獨立的符合犯罪構成的犯罪行為;數行為必須觸犯不同罪名;數行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發展的所經階段，后行為是前行為發展的當然結果。

　　最基本的吸收關系是重行為吸收輕行為。傳統刑法理論還主張實行行為吸收預備行為、主行為吸收從行為。

　　對于吸收犯，擇一重罪處罰。

　　注意區分不可罰的事后行為。不可罰的事后行為是司法考試中的�？贾R點。

　　不可罰的事后行為，是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態犯中，因而沒有必要另外認定為其他犯罪。例如，甲盜竊他人財物之后又毀壞該財物的，毀壞財物的行為就屬于不可罰的事后行為。再如，乙侵占代為保管的他人財物，謊稱財物被盜以免除歸還義務的，后面欺騙的行為屬于不可罰的事后行為。

　　如果事后行為侵犯新的法益，且對行為人不缺乏期待可能性，則應認定為數罪。例如，甲將盜竊的仿真品(價值數額較大)冒充文物出賣給他人，騙取財物的，盜竊罪與詐騙罪并罰。

　　【經典考題】

　　(2008年試卷二第8題)關于罪數的說法，下列哪一選項是錯誤的?

　　A.甲在車站行竊時盜得一提包，回家一看才發現提包內僅有一支手槍。因為擔心被人發現，甲便將手槍藏在浴缸下。甲非法持有槍支的行為，不屬于不可罰的事后行為

　　B.乙搶奪他人手機，并將該手機變賣，乙的行為構成搶奪罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應當數罪并罰

　　C.丙非法行醫3年多，導致1人死亡、1人身體殘疾。丙的行為既是職業犯，也是結果加重犯

　　D.丁在綁架過程中，因被害人反抗而將其殺死，對丁不應當以綁架罪和故意殺人罪實行并罰

　　解析:本題主要考核罪數各種情形的認定。

　　1.甲主觀上意圖盜竊普通財物，客觀上卻盜竊了槍支，屬于抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤，按照法定符合說，在主客觀一致的范圍內成立盜竊罪既遂。事后又將槍支藏于家中的行為，成立非法持有槍支罪。由于之前的行為成立侵犯財產的盜竊罪，非法持有槍支罪侵犯了新的法益，而且對行為人具有期待可能性，即既然行為人意圖盜竊普通財物，在發現是槍支后，法律能夠期待行為人別再實施持有槍支的行為。所以，對于甲的行為應當數罪并罰，其中持有槍支的行為不屬于不可罰的事后行為。A選項說法正確。

　　2.搶奪罪屬于狀態犯，即在搶奪行為結束之后，他人財物受到侵犯的不法狀態仍在持續。在該不法狀態存續期間，行為人乙出賣贓物的行為從形式上看單獨成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是該行為屬于不可罰的事后行為(雖然侵犯了新的法益，但缺乏期待可能性)。乙的行為只成立搶奪罪，不能數罪并罰。B選項說法錯誤。

　　3.職業犯的特征有：行為人主觀上具有反復、多次實施犯罪行為的意思;都將犯罪行為作為一種業務、職業而反復多次實施(只要性質上是要反復、繼續實施的，或者只要行為人是以反復、繼續實施的意思實施犯罪活動的，其第一次實施犯罪行為時，就可能被認定為職業犯);不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業;不要求具有不間斷性，只要行為具有反復實施的性質，即使具有間斷性，也不影響職業犯的認定。營業犯也具有上述特征，只是營業犯具有營利的目的;非法行醫罪不要求營利目的，所以屬于職業犯。

　　此外，按照刑法第336條的規定："未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。"非法行醫造成就診人死亡的，屬于本罪的結果加重犯。C選項說法正確。

　　4.綁架殺害被綁架人的，屬于綁架罪與故意殺人罪的結合犯，仍然成立綁架罪，只是法定提高到"處死刑，并處沒收財產"。D選項說法正確。

　　本題正確答案為B。

　　【經典考題61】(2010年卷二第55題)下列哪些情形屬于吸收犯?

　　A.制造槍支、彈藥后又持有、私藏所制造的槍支、彈藥的

　　B.盜竊他人汽車后，謊稱所盜汽車為自己的汽車出賣他人的

　　C.套取金融機構信貸資金后又高利轉貸他人的

　　D.制造毒品后又持有該毒品的

　　解析：本題主要考核吸收犯的認定。

　　吸收犯的認定中最重要的內容是吸收關系的判斷。所謂吸收關系，是指前行為是后行為發展的所經階段，或者后行為是前行為發展的當然結果。

　　1.盡管持有、私藏槍支、彈藥的行為單獨成立非法持有、私藏槍支、彈藥罪，但行為人制造槍支、彈藥的當然結果就是繼續持有、私藏該槍支、彈藥的行為，所以屬于吸收犯。A選項正確。

　　2.本犯出售贓物的行為侵犯了新的法益(即司法活動的順利進行)，但本犯出售贓物的行為缺乏期待可能性，所以行為人盜竊財物后又出售贓物的行為屬于不可罰的事后行為，不是牽連犯。B選項錯誤。

　　3.行為人套取金融機構信貸資金后又高利轉貸他人的，屬于高利轉貸罪的行為，本身不成立數罪，不可能是吸收犯。C選項錯誤。