2017司法考試《卷四》預測題及答案
案情1：
2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認為耕牛是父親留下的，應當有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產有繼承權。
當被告和原告就耕牛分割進行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當時約定由侯一明免費照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。
因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭的耕牛所有權完全歸自己享有，原、被告無權分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。
在法庭辯論期間，侯小華發現侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。
在法庭辯論終結前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院準許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。
問題：
1.哪個法院有管轄權?為什么?
2.侯一城是否有權利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國，待回國后發現法院的生效判決侵害了自己的權利，侯一城可以如何救濟?
3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?
4.對于侯小華的回避申請，人民法院應當如何處理?
5.人民法院的準予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨立請求權的第三人的地位有什么變化?
【答案】1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權。《民事訴訟法》第33條第3項規定，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。因為本案屬于遺產繼承糾紛，應當由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產所在地(乙縣)人民法院進行專屬管轄。
2.侯一城有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人指的是對當事人之間爭議的訴訟標的的全部或者部分有獨立的請求權。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權，所以可以以有獨立請求權的第三人的身份參與到已經開始的訴訟程序中。
若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發現法院的生效判決侵害了自己的權利，其可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。
3.侯小華可以提出回避申請。《民事訴訟法》第45條規定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。
4.人民法院應當決定審判長回避，并決定延期審理。《民事訴訟法》第44規定，審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應當決定審判長回避。《民事訴訟法》第146條規定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當事人臨時提出回避申請的……。
5.人民法院應當準予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。
案情2：
某日清晨，在距離某市15公里的國道上，發生了一起交通肇事案。肇事車輛逃逸，事故現場有被害人的尸體和被害人騎的摩托車，尸體旁邊有被害人的血跡，尸體不遠處有汽車急剎車留下的痕跡。被害人手腕上的手表已被摔壞，時針指在5點50分。偵查人員對現場進行了勘驗。法醫鑒定結論：被害人系被汽車撞擊而死。婦女張某對偵查人員說，事故發生時，她行走在離事故現場50米處，目擊一輛解放牌大卡車撞倒被害人后逃離而去。事故現場不遠處有里程碑記明事故發生地距某市15公里。某市交通管理局查明，5時50分左右曾有兩輛解放牌大卡車經過事故現場，其中一輛為該市某運輸車輛。經偵查人員查看，該運輸公司車輛上有一處漆皮新脫落的痕跡。公司調度證明司機劉某事故發生的那天早上回到公司，下車后臉上神色慌張。出車登記表證明司機劉某早上5點55分回到公司。偵查人員詢問司機和同車的趙某，兩人均否認當天早上發生過交通肇事。審訊人員將司機劉某提到公安局辦公基地后，對其實施了捆綁、吊打、電擊等行為，3天3夜不許吃飯，不許睡覺，只給少許水喝。最終，司機劉某按照審訊人員的意思交代了交通肇事的事實。在此期間，偵查人員還對劉某的車內以及住處等進行了搜查，提取了劉某的車上的血跡等，并未出示搜查證。
問題：
1.本案所述證據中，哪些屬于物證?哪些屬于書證?
2.哪些屬于直接證據?
3.本案哪些行為收集的證據屬于非法證據?哪些證據應予以排除?
4.結合本案，簡述非法證據排除規則的完善過程，闡明非法證據排除規則的訴訟價值。
【答案】1.本案中，屬于物證的有：(1)被害人的尸體;(2)被害人騎的摩托車;(3)被害人的血跡;(4)被害人手上被摔壞的手表;(5)路面上剎車的痕跡;(6)解放牌大卡車;(7)解放牌大卡車漆皮脫落的痕跡;(8)劉某的車上的血跡。
屬于書證的有：(1)被害人手上指明時間的手表;(2)該市某運輸公司的出車表;(3)表明離某市15功利的里程碑。
2.直接證據有：(1)司機劉某的辯解;(2)司機劉某的供述;(3)與司機同車的趙某的證言。
3.屬于非法證據的包括司機劉某的有罪供述。劉某的供述屬于非法言詞證據，應當排除。劉某的車上的血跡等系非法獲得的物證，但不足以認定為影響公正審判或者證據來源不能確定，不需要排除。
4.非法證據排除規則是指對于刑事訴訟中偵查機關違法取得的證據，通過否認其指認被告有罪的證據能力，從而阻止偵查機關從自己的違法行為中獲得利益。我國1979年制定、1997年修訂的《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。但該法條并未明確規定上述非法證據應當排除。隨后，最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，初步規范了形式非法證據的排除規則，但是把非法證據排出的范圍盡限定于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的言詞證據。并且，上述解釋均未建立具體的非法證據排除程序。2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院等出臺《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，初步確立了非法證據排除的程序、證明標準、證明責任等，并將特殊的物證、書證納入排除的范圍之中。2012年《刑事訴訟法》修改以后，吸收了上述兩規定的主要內容并進一步明確。在隨后相應修訂的相關司法解釋中，都明確、詳細地增加了排除非法證據的內容。這些規定都在一定程度上豐富了我國的非法證據排除規則。但對于在非法證據基礎上通過合法手段獲得的證據，我國目前仍然承認其證據能力。
毫無疑問，非法證據排除規則的確立具有重要的價值。第一，有利于實現程序正義，保障****。當然，非法證據排除規則最凸顯的價值在于其追究程序正義的努力。該規則的存在是為了保障刑事訴訟中當事人或者訴訟參與人的相關權利不受非法侵犯，或者在權利受到侵犯時有權獲得救濟。通過該規則，能夠體現刑事訴訟程序的公證性，及刑事訴訟程序內在具有的善的品質。第二，有利于阻遏違法行為。非法證據排除規則對違法證據的約束是懲罰性的，而不是恢復性的。通過對違法取證行為的程序的制裁，以預防未來的違法取證行為，并以此促使有關機關依法進行刑事訴訟，切實尊重和保障公民權利。非法證據排除規則的全面確立，有助于遏制刑訊逼供、暴力取證等違法行為，有助于遏制違法采取強制措施、不公正審判等行為，從而保障當事人、訴訟參與人的訴訟權利免受侵犯。第三，非法證據排除規則的運行也有利于發現案件真實。非法證據本身不可避免的具有虛假的可能性，通過排除非法證據，也排除了虛假證據對案件真實認識的干擾，有利于準確地認定案件事實，防止冤假錯案的發生。
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