2017年司法考試(卷三)模擬題及答案
第1題 下列關(guān)于股東代表訴訟的說(shuō)法正確的是哪項(xiàng)?( )
A.有限責(zé)任公司中連續(xù)180日以上持有1/10以上表決權(quán)的股東才有權(quán)提起代表訴訟
B.《公司法》規(guī)定股東提起代表訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保
C.股東雖然是以自己的名義向人民法院提起訴訟，但訴訟所得的收益應(yīng)當(dāng)歸公司所有
D.上市公司的監(jiān)事將其持有的本公司股票賣(mài)出后6個(gè)月內(nèi)又買(mǎi)人，公司董事會(huì)卻未將其所得收益收公司，公司股東要求董事會(huì)對(duì)該收益行使公司歸****的，即使董事會(huì)對(duì)此項(xiàng)要求拒絕執(zhí)行滿30日，股東也無(wú)權(quán)提起代表訴訟
參考答案：C 《公司法》第152條規(guī)定，有權(quán)提起股東代表訴訟的主體是有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，有限公司中的股東無(wú)論持有公司股份的數(shù)量和時(shí)間都可以提起代表訴訟，A項(xiàng)不正確。B項(xiàng)也不正確，這是《公司法》第22條第3款對(duì)股東提起股東大會(huì)或者股東會(huì)、董事會(huì)決議撤銷(xiāo)之訴的規(guī)定，《公司法》并未對(duì)股東代表訴訟作出這種規(guī)定。C項(xiàng)是正確的，當(dāng)選。因?yàn)榇碓V訟是股東代替公司起訴，雖然是以自己的名義，但維護(hù)的是公司的利益，訴訟所得的收益自然應(yīng)當(dāng)歸公司所有。根據(jù)《證券法》第47條規(guī)定，D項(xiàng)錯(cuò)誤，因?yàn)榘凑涨耙蹲C券法》相關(guān)規(guī)定，在此情形下，股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
第2題 甲在家里打掃衛(wèi)生，將一件舊大衣當(dāng)垃圾扔掉，未發(fā)現(xiàn)妻子藏在口袋里的5000元錢(qián)。大衣被乙撿回。甲妻發(fā)現(xiàn)后，與甲一同找到乙索要5000元，乙拒不歸還。下列說(shuō)法中正確的是哪項(xiàng)?( )
A.甲的拋棄行為使其對(duì)該5000元錢(qián)的所有權(quán)消滅
B.乙依據(jù)先占原則取得該5000元錢(qián)的所有權(quán)
C.該5000元錢(qián)為埋藏物，乙為發(fā)現(xiàn)人，應(yīng)取得所有權(quán)
D.乙應(yīng)將5000元錢(qián)返還給甲
參考答案：D 拋棄必須是財(cái)產(chǎn)所有人主動(dòng)放棄其對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。本題中甲只有拋棄舊大衣的意思而沒(méi)有拋棄5000元錢(qián)的意思表示，所以對(duì)于該5000元錢(qián)不成立拋棄，乙也就不能主張先占而取得所有權(quán)。故A、B項(xiàng)錯(cuò)誤。該5000元錢(qián)為隱藏物而非埋藏物，根據(jù)《物權(quán)法》第114條、第109條，乙應(yīng)將該5000元錢(qián)返還給甲。故C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。
第3題 周某與妻子龐某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，周某一記耳光導(dǎo)致龐某右耳失聰。龐某起訴周某賠償醫(yī)藥費(fèi)1000元、精神損害賠償費(fèi)2000元，但未提出離婚請(qǐng)求。下列哪一選項(xiàng)是正確的?( )
A.周某應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)和精神損害
B.周某應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)而不應(yīng)賠償精神損害
C.周某應(yīng)當(dāng)賠償精神損害而不應(yīng)賠償醫(yī)療費(fèi)
D.法院應(yīng)當(dāng)不予受理
參考答案：D
參考解析：根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第29條第3款規(guī)定，本題答案只有D。
第4題 大成公司與紅日公司簽訂貨物買(mǎi)賣(mài)合同，約定由大成公司代辦托運(yùn)。大成公司遂與四海運(yùn)輸、有限公司簽訂貨物運(yùn)輸合同，合同中載明紅日公司為收貨人。在運(yùn)輸途中，因駕駛員李某的重大過(guò)失發(fā)生交通事故，致貨物受損，無(wú)法向紅日公司按約定交貨。下列哪種說(shuō)法是正確的?( )
A.紅日公司有權(quán)請(qǐng)求大成公司承擔(dān)違約責(zé)任
B.紅日公司應(yīng)當(dāng)要求四海運(yùn)輸有限公司賠償損失
C.紅日公司尚未取得貨物所有權(quán)
D.李某應(yīng)對(duì)大成公司承擔(dān)責(zé)任
參考答案：A 根據(jù)《合同法》第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此，雖然大成公司不能向紅日公司按約履行義務(wù)是由于四海運(yùn)輸有限公司的原因，但是大成公司仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。紅日公司和四海汽車(chē)運(yùn)輸有限公司之間沒(méi)有直接的法律關(guān)系，基于合同的相對(duì)性，紅日公司不能要求四海汽車(chē)運(yùn)輸有限公司承擔(dān)賠償責(zé)任。大成公司在向紅日公司承擔(dān)違約責(zé)任后，可向四海公司要求賠償，由于李某是四海公司的工作人員，因此李某不對(duì)大成公司承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由四海公司承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，標(biāo)的物所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移，在代辦托運(yùn)的情況下，貨物交承運(yùn)人即為交付，所以紅日公司已經(jīng)取得貨物所有權(quán)。綜上所述，本題的正確選項(xiàng)是A。
第5題 甲為一個(gè)9歲的天才鋼琴演奏家，乙演出公司得知后，通過(guò)電子郵件與甲聯(lián)系，欲同甲簽訂演出合同，甲回復(fù)表示同意。甲的父母得知后，也發(fā)郵件通知乙公司，對(duì)甲的行為表示追認(rèn)，乙公司回復(fù)表示同意。后因乙公司資金不足無(wú)力再為甲量身包裝，欲反悔，遂提出甲是無(wú)民事行為能力人，其簽訂的合同無(wú)效。甲之父母卻認(rèn)為，雖然甲所簽訂的合同無(wú)效，但經(jīng)過(guò)其追認(rèn)，合同已經(jīng)生效，乙公司不得反悔。則甲的父母回復(fù)乙公司郵件后，下列關(guān)于甲與乙公司之間法律關(guān)系的說(shuō)法正確的是：( )
A.甲與乙公司簽訂的合同無(wú)效，理由是甲無(wú)締約能力
B.甲與乙公司簽訂的合同效力未定，理由是甲欠缺締約能力
C.甲與乙公司簽訂的合同有效，理由是該合同實(shí)際上是父母代理他簽訂的合同
D.甲與乙公司簽訂的合同有效，理由是得到了父母的追認(rèn)
參考答案：C 根據(jù)《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。”本題中，甲為無(wú)民事行為能力人，其與乙公司簽訂的演出合同應(yīng)屬于無(wú)效行為，但該行為可以由其法定代理人代理其進(jìn)行。甲的父母對(duì)該合同的追認(rèn)并非追認(rèn)，而是代理行為，經(jīng)過(guò)甲的父母的代理，該合同成立且生效，乙公司應(yīng)當(dāng)遵守合同的約定，否則應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。本題答案為C。
第6題 甲、乙、丙為某有限責(zé)任公司股東。現(xiàn)甲欲對(duì)外轉(zhuǎn)讓其股份，下列哪一判斷是正確的?( )
A.甲必須就此事書(shū)面通知乙、丙并征求其意見(jiàn)
B.在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)
C.在符合對(duì)外轉(zhuǎn)讓條件的情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給公司
D.未經(jīng)工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格
參考答案：A。考點(diǎn)：有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、登記機(jī)關(guān)的股東登記及其效力
參考解析：根據(jù)《公司法》第72條第2款的規(guī)定，本題中即是書(shū)面通知乙、丙并征求其意見(jiàn)。故A項(xiàng) 正確。另根據(jù)第72條第3款的規(guī)定，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)是有條件的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi) 權(quán)，即必須與其他股權(quán)受讓人處于同等條件下，B項(xiàng)過(guò)于絕對(duì)，錯(cuò)誤。C項(xiàng)認(rèn)為“受讓人應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓 款支付給公司”，實(shí)際上否定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃是股東個(gè)人的權(quán)利，故錯(cuò)誤。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱 向公司登記機(jī)關(guān)登記，但登記僅僅起到對(duì)抗第三人的作用，并不具有確認(rèn)股東資格的作用，這從《公司 法》第33條的規(guī)定中可以看出，故選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
第7題 外國(guó)公司甲和中國(guó)公司乙共同舉辦合營(yíng)企業(yè)丁，以下說(shuō)法正確的是哪項(xiàng)?( )
A.在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，中國(guó)合營(yíng)者的投資比例不高于75%
B.甲公司和乙公司簽訂的合營(yíng)協(xié)議，應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)審批
C.丁企業(yè)可以是有限公司也可以是股份公司 .
D.甲公司與乙公司按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)，合營(yíng)協(xié)議另有規(guī)定的除外
參考答案：B 根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4、3、8條規(guī)定，ACD錯(cuò)誤。
第8題 甲是某有限合伙企業(yè)的有限合伙人，持有該企業(yè)15%的份額。在合伙協(xié)議無(wú)特別約定的情況下，甲在合伙期間未經(jīng)其他合伙人同意實(shí)施了下列行為，其中哪一項(xiàng)違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定?( )
A.將自購(gòu)的機(jī)器設(shè)備出租給合伙企業(yè)使用
B.以合伙企業(yè)的名義購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)一輛歸合伙企業(yè)使用
C.以自己在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額向銀行提供質(zhì)押擔(dān)保
D.提前一個(gè)月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的人
參考答案：B。考點(diǎn)：有限合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行、有限合伙人的權(quán)利和義務(wù)
參考解析：根據(jù)《合伙企業(yè)法》第70條和第72條的規(guī)定，本題選項(xiàng)A中，有限合伙人將自購(gòu)的機(jī)器設(shè)備出租給合伙企業(yè)使用，這構(gòu)成與本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易;選項(xiàng)C中，有限合伙人以自己在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額向銀行提供質(zhì)押擔(dān)保，這一般也是允許的。且本題預(yù)設(shè)了一個(gè)前提條件，即“在合伙協(xié)議無(wú)特別約定的情況下”，故這兩項(xiàng)符合法律規(guī)定。另根據(jù)《合伙企業(yè)法》第73條的規(guī)定，選項(xiàng)D正確。B項(xiàng)忽略了有限合伙人的行為限制，即不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)，甲以合伙企業(yè)的名義購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)一輛歸合伙企業(yè)使用就是執(zhí)行合伙事務(wù)，違反《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。因本題是選非題，故應(yīng)選B項(xiàng)。
第9題 綠化化工廠排放的工業(yè)廢氣含大量化學(xué)物質(zhì)，對(duì)附近居民的健康造成嚴(yán)重的不良影響，附近居民遂聯(lián)合起來(lái)要求賠償損失。甲和乙被推選為訴訟代表人參加訴訟。下列哪一選項(xiàng)是正確的?( )
A.甲和乙因故不能參加訴訟，法院可以指定另一名當(dāng)事人為訴訟代表入代表當(dāng)事人進(jìn)行訴訟
B.甲因病不能參加訴訟，可以委托一至兩人作為訴訟代理人，而無(wú)需征得被代表的當(dāng)事人的同意
C.甲和乙可以自行決定變更訴訟請(qǐng)求，但事后應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知其他當(dāng)事人
D.甲和乙經(jīng)超過(guò)半數(shù)原告方當(dāng)事人同意，可以和A廠簽訂和解協(xié)議
參考答案：B A項(xiàng)的說(shuō)法沒(méi)有法律依據(jù)，因此錯(cuò)誤不選;《民訴意見(jiàn)》第62條規(guī)定，民事訴訟法第五十四條和第五十五條規(guī)定的代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。由此8答案是正確的。《民事訴訟法》第54條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。因此，CD項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。
第10題 李某與陳某合伙協(xié)議糾紛～案，李某訴至縣人民法院。縣人民法院判決駁回李某的訴訟請(qǐng)求。李某不服上訴，市中級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判決。此時(shí)，如果市檢察院發(fā)現(xiàn)該生效判決認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤，下列哪個(gè)做法是正確的?( )
A.市檢察院直接按照審判監(jiān)督程序提出抗訴
B.市檢察院報(bào)請(qǐng)省檢察院同意后按照審判監(jiān)督程序提出抗訴
C.市檢察院應(yīng)提請(qǐng)省檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴
D.市檢察院將該錯(cuò)誤反映給省檢察院
參考答案：C 根據(jù)《民事訴訟法》第187條的規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)具有法定抗訴情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定抗訴情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行抗訴。
在本題中，市檢察院發(fā)現(xiàn)市中級(jí)人民法院的生效判決確有錯(cuò)誤時(shí)，只能提請(qǐng)省檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。因此，選項(xiàng)C是正確的。
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