格式條款的概念和特征
格式條款具有如下特點(diǎn)：
1.格式條款是由當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的這就是說，格式條款在訂約以前即已經(jīng)預(yù)先擬定，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上而制訂出來的。擬定格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的，社會(huì)團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知、飛機(jī)票的說明等。格式條款寥般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用而擬定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看有助于降低交易費(fèi)用。因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、費(fèi)用節(jié)省、時(shí)間節(jié)約，從而大大降低交易成本，適應(yīng)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。應(yīng)當(dāng)注意的是，格式條款重在訂約之前即已由單方擬定出來，而不在“重使用”，重復(fù)使用旨在說明“預(yù)先擬定”的目的，只是其經(jīng)濟(jì)職能，而不是其法律特征。如特別強(qiáng)調(diào)格式條款的重復(fù)使用的特點(diǎn)，則相對(duì)人在確定某一條款是否為格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實(shí)，這不免對(duì)舉證人過于苛刻。
2.格式條款適用于不特定的相對(duì)人由于在格式條款的訂立中，與條款的制訂人訂立合同的人都是社會(huì)上分散的消費(fèi)者，他們具有不特定性。因此格式條款是為不特定的人擬定的，而不是為特定的某個(gè)相對(duì)人所制定的。如果一方根據(jù)另一方的要求而起草供對(duì)方承諾的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式條款文件。當(dāng)然，在不特定的相對(duì)人實(shí)際進(jìn)人訂約過程以后，他事實(shí)上已由不特定人變成了特定的承諾人。正是因?yàn)楦袷綏l款將要適用于廣大的消費(fèi)者，因此對(duì)格式條款的規(guī)范，對(duì)保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益具有十分重要的作用。由于格式條款是為不特定的人擬定的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這就與一般合同的當(dāng)事人雙方在訂約前均為特定的當(dāng)事人有所不同。
3.格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)所謂定型化的特點(diǎn)，'是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與格式條款提供者訂立合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件，普遍適用于一切要與條款的提供者訂立合同的不特定的相對(duì)人，相對(duì)人對(duì)合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同的內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時(shí)不能協(xié)商的條款;對(duì)于格式條款，相對(duì)人只能表示“要么接受，要么走開” (take it or leave it)。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款韻適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。
值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。可見，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對(duì)方協(xié)商。我認(rèn)為，對(duì)合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對(duì)方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對(duì)方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的擬定者并沒有與對(duì)方協(xié)商，而相對(duì)人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。例如，某開發(fā)商在與買受人訂立了期房買賣合同以后，又制訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，發(fā)給各買受人，要求各買受人簽署該補(bǔ)充協(xié)議，以后買賣雙方當(dāng)事人就補(bǔ)充協(xié)議條款發(fā)生爭執(zhí)，一些買受人認(rèn)為其誤以為該補(bǔ)充協(xié)議為格式條款，因此未與開發(fā)商協(xié)商其中的一些條款，但要求將該補(bǔ)充協(xié)議作為格式條款對(duì)待。我認(rèn)為，格式條款只是指不能協(xié)商的條款。格式條款的這，特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的合同條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但因其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。
4.對(duì)人在訂約中居于附從地位格式條款文件在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先擬定出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定出來的。相對(duì)人并不參與協(xié)商過程，只能對(duì)提供者提供的格式條款;概括地予以接受或不接受,而不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，因此，他們在合同關(guān)系中處于附從地位。正是考慮到這一點(diǎn)，許多學(xué)者也把格式條款稱為“附合合同”。
我國合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個(gè)完整的獨(dú)立的合同，或形成一個(gè)固定化的完整的書面合同，但絕大多數(shù)格式條款都是以一個(gè)書面合同中的某二條或者數(shù)個(gè)格式條款的形式表現(xiàn)出來的。也有許多格式條款是印刷于一定文件(如車船票、飛機(jī)票、電報(bào)稿、保險(xiǎn)單)之上，也可能通過“價(jià)目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來(如貨物出門概不退換的告示)，在這些情況下，格式條款大多只是作為整個(gè)合同(如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等)的組成部分，只是作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個(gè)合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。、合同法采用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款，即使不存在書面合同，那么對(duì)于已經(jīng)納人到合同中的、將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國合同法第39、49、41條的規(guī)定。可見合同法使用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，我國合同法設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款提供者采取合理方式，提請對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款;二是禁止格式條款的提供者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任和排除對(duì)方主要權(quán)利;三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對(duì)于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對(duì)格式條款的適用范圍，顯然對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。
值得注意的是，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對(duì)格式條款做出過專門規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”應(yīng)當(dāng)看到，通知、聲明、店堂告示等如符合格式條款的概念，即可認(rèn)其為格式條款應(yīng)無疑義。但該條規(guī)定將通知、聲明、店堂告示等與格式合同并列，不承認(rèn)其為格式合同條款;這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵谕ㄖ⒙暶鳌⒌晏酶媸镜戎写蠖喟烁袷綏l款，即使其部分內(nèi)容包括了格式條款，也可以看作是格式條款。
在討論格式條款的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的具有合同示范作用的文件。在我國;房屋的買賣、房屋租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對(duì)于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識(shí)而產(chǎn)生的各類糾紛具有重要作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：(1)未與對(duì)方協(xié)商說。根據(jù)這一觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先擬定的且沒有經(jīng)過雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先擬定的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，但它本身并不是格式條款。(2)重復(fù)使用說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要重復(fù)使用的，而不是÷次訂約而使用的。格式條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以重復(fù)使用，從而可以減化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了重復(fù)使用而制訂的，而可能是為一次性的使用而制訂的。(3)由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合鬧;土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同等。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。(4)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商說。合同法第39條采納了這一種觀點(diǎn)。根據(jù)第39條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商的條款，屬于格式條款;而示范合同則雖然是預(yù)先擬定的，但并不是為了重復(fù)使用的，或者說是可以與對(duì)方協(xié)商的。
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