經濟合同法教案

時間：2024-10-02 08:43:11 合同法規

經濟合同法教案

　　經濟法也是學生從事財會專業的一門必修課，是接觸財會實務的行為規范，為其走上社會打下基礎。下面是專門為你準備的經濟合同法教案，歡迎閱讀!

經濟合同法教案

　　第五章合同的履行

　　第一節合同履行概述

　　一、合同履行的含義

　　合同的履行，是債務人完成合同約定義務的行為，是法律效力的首要表現。當事人通過合意建立債權債務關系，而完成這種交易關系的正常途徑就是履行。履行一般是作為方式，如交付標的物、交付貨款、加工制作、運輸物品、完成工作成果等，履行也可以是不作為，如當事人依照約定不參與某一交易。

　　二、合同履行的基本要求

　　當事人可以通過合意設定履行義務，但履行不是任意行為。《合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”

　　1、按約全面履行及誠信履行

　　履行的直接目的是保障債權的實現。只有債務人按約、全面履行債務，才能使債權人圓滿、全部實現債權。按約、全面履行，是對債務人完成合同義務的基本要求。

　　合同對義務的約定很難面面俱到，即使有所規定，理解上也可能不一致。合同義務設定的基礎也會發生變化。為使合同順利履行，保障公平的效果，減少爭議，法律強調誠實信用原則并以之為合同履行的指導原則。合同應依誠信履行。合同依誠信履行，要求債務人對合同的履行抱有善良的愿望，進行真誠的努力，追求公平的效果。要求當事人在考慮自己利益的同時，盡量考慮、保護對方的利益。有的學者甚至主張以“愛人如己”為誠信的判斷標準。此主張也許不符合實際。合同是交易關系，雙方在利益上是對立的，買賣雙方是競爭關系，在利益上是此消彼長。“愛人如己”，可以作為道德理想和觀念性的要求、倡導性的要求，但不能作為法律的強行性規范。合同法上的誠實信用原則，既是一種觀念上的要求，也是一種強行性規范。

　　2、附隨義務

　　附隨義務，是當事人雖然未在合同中約定，但仍應遵守的法定義務。“附隨”義務，是指附隨于主給付產生的義務。附隨義務的主要作用是輔助主給付義務的履行，以保護債權人的履行利益。合同履行中的附隨義務主要有及時通知義務、協助義務、防止損失擴大義務和保密義務。如張某賣給李某30只羊，約定3日后交貨，為省飼料，張某3日內給羊喂食物極少。依據誠實信用原則，張某違反了互相保護的附隨義務。

　　第二節向第三人履行和由第三人履行

　　一、概述

　　合同是交易關系。一般來說，某一合同只是連續交易過程中的一個環節。比如甲向乙購買貨物只是為了批發給丙，丙是為了零售，等等。為了節約成本，提高效率，除基于特殊信任的合同外，債權人不一定親自受領，債務人不一定親自履行。向第三人履行和由第三人履行，是交易中自然而然的事情。為了保證這種履行的順利進行，法律要設定相應的規則，以減少和避免爭議。

　　二、向第三人履行

　　1、向第三人履行的含義和意義

　　向第三人履行是指合同當事人約定由債務人向第三人履行債務。

　　債務人向第三人履行，并不使第三人成為合同的當事人，是第三人受債權人指定接受債務人的履行。指定第三人受領，并不是債權的轉讓，第三人并沒有演變成債權人。

　　當事人約定債務人向第三人履行，是為了提高效率和效益。比如A地的甲方從B地的乙方買進貨物，是為了賣給C地的丙方。此種情況下，甲乙雙方可以約定乙方直接發貨給丙方。這種“轉手”行為，民法理論上稱為“縮短給付”。縮短給付是一次履行完成兩個給付，是提高效率的行為，民法上是應鼓勵的行為。但縮短給付也會被人利用作為逃稅的手段。

　　2、未向第三人履行或者履行不符合約定時的責任

　　《合同法》第64條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”該條文規定債務人違約時，應當向債權人承擔責任，而不是向第三人承擔責任，因為這里的第三人不是“為第三人利益合同”的受益人，也不是因合同債權轉讓的受讓人。

　　A.向第三人履行與為第三人利益訂立的合同

　　為第三人利益的合同，是為第三人設定債權的合同，第三人直接取得請求給付權，債務人應當直接向第三人為給付。而向第三人履行，第三人只是代合同當事人受領，第三人沒有取得債權人地位，沒有直接取得對債務人的請求給付權，因而當債務人未按照約定向第三人履行時，在訴訟法上，第三人不能取得原告的地位。

　　B.向第三人履行與債權轉讓

　　當事人約定由債務人向第三人履行，不是合同的轉讓。第一、當事人約定由債務人向第三人履行時，第三人代債權人受領，自己沒有成為債權人，債權人的地位并未改變;而債權人在債權全部轉讓后，失去了債權人的地位。第二、合同當事人約定向第三人履行，并未明確第三人是債權人;合同債權轉讓，債務人與債權人的約定中，或債權人對債務人的債權轉讓通知中，明確了第三人是債權人。第三、當事人約定向第三人履行，債務人違約的，債權人有權提起訴訟;債權轉讓，債務人違約的，由第三人，即新的債權人提起訴訟。

　　三、由第三人履行

　　1、由第三人履行的含義和意義

　　由第三人履行，是合同當事人約定由第三人履行債務，這是第三人代合同債務人向債權人履行合同，并不是第三人成為合同的當事人。由第三人履行，并不是債務的轉移，是債務人依照與債權人約定指令第三人履行。由第三人履行是為了提高效率，避免倒手的時間、金錢浪費。

　　2、第三人不履行債務或者履行不符合約定時的責任

　　《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

　　第三人不是合同當事人，因此第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，只能由債務人承擔違約責任。第三人的違約，是對債務人的違約，應由債務人向債權人承擔違約責任。債權人若打官司，只能以債務人為被告提起訴訟，不能以第三人為被告提起訴訟。

　　由第三人履行與債務轉移不同。第一、當事人約定由第三人履行，第三人并未由此轉變為債務人;債務轉移，則第三人取代原債務人(免責的債務轉移)，或者與原債務人共同成為債務人(并存的債務轉移)。第二、當事人約定由第三人履行，并未明確第三人是債務人，第三人同意代債務人履行，但并未同意自己處于債務人的地位;債務轉移是明確第三人是債務人，第三人同意以債務人的身份向債權人履行。

　　第三節提前履行與部分履行

　　一、提前履行

　　《合同法》第71條規定：“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。”

　　合同法關于提前履行的規定，是為了保護債權人的利益。如果提前履行于債權人不利，債權人可以拒絕;如果對債權人有利，債權人可以接受。

　　比如，甲方向乙方提前10天交付1000噸泡沫塑料。則乙方可以未準備好倉庫而拒絕受領。如果乙方可以儲存該1000噸泡沫塑料，也可以向甲方要求相當于10天儲存費的款項。如果提前履行對債權人有利，則債權人不得拒絕。如自然人間的無息借款，債務人提前還款的，債權人不得拒絕;如某人向銀行借款而提前歸還款項，銀行可以拒絕。因為提前還款，就意味著銀行少收利息。

　　二、部分履行

　　《合同法》第72條規定：“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。”

　　上述規定同樣體現了對債權人利益的保護。對買賣合同而言，部分履行，標的物只能是種類物、可分物。例如，

　　按照約定甲應當一次發貨，但其兩次發貨，第一次如期發貨，第二次遲延發貨。第一批貨物只是合同數量的一半，但不會給買受人帶來任何損失，買受人也沒有必要獲得解除權。因為合同一方要行使解除權需向他方催告，而催告就意味著要接受遲延的發貨，何況是一部分遲延呢?在沒有解除權的情況下，對部分履行原則上是不能拒絕的'。

　　第四節履行抗辯權

　　一、履行抗辯權概述

　　1、履行抗辯權的含義

　　雙務合同的履行抗辯權，是指當事人在符合條件時，將自己的給付暫時保留的權利。雙務合同的當事人互為債權人和債務人，抗辯權是從債務人的角度設置的。

　　抗辯權是合同效力的體現。抗辯權的行使，使合同履行效力改變，但本身不消滅合同的履行效力，產生抗辯權的原因消失后，債務人應當履行合同。

　　2、履行抗辯權的意義

　　履行抗辯權的設立是交易安全的需要。它的意義在于一方面保護自己的利益，另一方面督促對方履行合同，或者提出履行合同或提供履行擔保。因此，履行抗辯權實質上是一種自助權，不需要借助于對方的意思表示或合作，也不必經過訴訟或者仲裁程序。在符合法定條件時，可以自己行使。對法定條件的存在，行使抗辯權的一方承擔舉證責任，對方可以提出反證。

　　履行抗辯權可以放棄。

　　履行抗辯權應當遵循誠實信用原則，不得濫用。當事人在行使時應當及時通知對方，防止損失的擴大，在對方履行、提出履行或者提供擔保時應當恢復履行。

　　履行抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和先履行抗辯權。

　　二、同時履行抗辯權

　　1、同時履行抗辯權的概念

　　《合同法》第66條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”這里規定的就是同時履行抗辯權。所謂同時履行抗辯權，是指在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人應當同時履行，一方在對方未為對待給付之前，有權拒絕其履行要求。

　　同時履行抗辯權只適用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、保險等合同。只有在雙務合同中，當事人之間才存在對待給付，即當事人之間的給付具有對等關系或對應關系，一方為給付是為了換取對方的給付。正是這種對應關系，使得同時履行抗辯權具有公平性。單務合同(如贈與合同)和不真正的雙務合同(如委托合同)不適用同時履行抗辯權。

　　2、同時履行抗辯權的成立條件

　　A.在同一雙務合同中互負對待給付義務

　　主張同時履行抗辯權，必須基于同一雙務合同中當事人互負的對待給付義務。如果雙方當事人的債務不是基于同一合同而發生，即使在事實上有密切關系，也不得主張同時履行抗辯權。這里的債務，首先應為主給付義務。但在從給付義務的履行與合同目的的實現具有密切關系時，應認為它與主給付義務之間有牽連關系，可產生同時履行抗辯權。

　　B.雙方債務均已屆清償期

　　同時履行抗辯權制度旨在使雙方當事人所負的債務同時履行，因此，只有在雙方所負債務同時屆期時，才能主張同時履行抗辯權。這就意味著，同時履行抗辯權僅適用于同時履行的雙務合同。所謂同時履行，是指雙方當事人所負擔的給付應同時提出，相互交換。例如在買賣合同中，如當事人沒有約定履行的先后順序，買方的價金交付與賣方的所有權移轉應同時進行。在非同時履行的雙務合同中，無論是先履行方還是后履行方，均不得主張同時履行抗辯權。

　　C.對方未履行債務

　　一方向他方請求履行債務時，須自己已為履行或提出履行，否則，對方可行使同時履行抗辯權，拒絕履行自己的債務。但是，如果一方未履行的債務或未提出履行的債務與對方所負債務無對價關系，對方不得主張同時履行抗辯權。

　　D.對方的債務可能履行

　　同時履行抗辯權的宗旨是促使雙方當事人同時履行債務，如果一方的對待給付已不可能，則不發生同時履行抗辯權問題，而應依合同解除制度解決。

　　3、當事人一方違約與同時履行抗辯權

　　A.遲延履行與同時履行抗辯權

　　關于遲延履行與同時履行抗辯權之間的關系，存在兩種對立的學說。第一種學說認為，同時履行抗辯權的存在本身即足以排除遲延責任。對此，有人從抗辯權排除債務之屆期的角度加以論證，有人以下述理由加以闡釋：因有抗辯權之存在，遲延履行系非可歸責于債務人的原因。第二種學說主張，同時履行抗辯權須經行使才能排除遲延責任。它有兩種見解：其一，抗辯權之行使，溯及地排除已發生的遲延效果;其二，已發生的延遲責任，不因抗辯權的行使而受影響。

　　B.受領遲延與同時履行抗辯權

　　在雙務合同中，債權人受領遲延，其原有的同時履行抗辯權不因此而消滅。所以，債務人在債權受領遲延后請求為對待給付的，債權人仍可主張同時履行抗辯權。

　　C.部分履行與同時履行抗辯權

　　債務人原則上無部分履行的權利，因此，雙務合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權拒絕受領，但若拒絕受領違反誠實信用原則時，不在此限;若受領部分給付，可以提出相當部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違誠實信用原則。

　　D.瑕疵履行與同時履行抗辯權

　　債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務人未消除缺陷或另行給付時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕支付價款。

　　三、不安抗辯權

　　1、不安抗辯權的概念

　　我國合同法上的不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行;后給付義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

　　2、不安抗辯權成立的條件

　　A.雙方當事人因同一雙務合同而互負債務

　　不安抗辯權為雙務合同的效力表現，其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，并且該兩項債務具有對價關系。

　　B.后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險

　　不安抗辯權制度保護先給付義務人是有條件的，不允許其在后給付義務有履行能力的情況下行使不安抗辯權，只能在后給付義務人有不能為對待給付的現實危險，害及先給付義務人的債權實現時，才能行使不安抗辯權。

　　所謂后給付義務的人履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，包括以下三種情況：其經營狀況嚴重惡化;轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;謊稱有履行能力的欺詐行為;其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，須發生在合同成立以后。如果在訂合同時即已經存在，先給付義務人明知此情卻仍然締約，法律則無必要對其進行特別保護;若不知此情，則可以通過合同無效等制度解決。

　　3、不安抗辯權的行使

　　為兼顧后給付義務人的利益，也便于其能及時提供適當擔保，先給付義務人行使不安撫辯權的，應及時通知后給付義務人，該通知的內容包括中止履行的意思表示和指出后給付義務人提供適當擔保的合理期限。行使不安抗辯權的先給付義務人還負責有舉證證明后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險的義務。

　　先給付義務人及時通知后給付人，可使后給付義務人盡量減少損害，及時地恢復履行能力或提供適當的擔保以消除不安抗辯權，使先給付義務人履行其義務。

　　先給付義務人負上述舉證義務，可防止其濫用不安抗辯權，不允許其借口后給付義務人喪失或可能喪失履行能力而隨意拒絕履行自己的義務。如果先給付義務人沒有確切證據而中止履行，應當承擔違約責任。

　　4、不安抗辯權的效力

　　A.先給付義務人中止履行

　　按《合同法》第68條規定，先給付義務人有確切證據證明后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險的，有權中止履行。所謂中止履行，就是暫停履行或者延期履行，履行義務仍然存在。在后給付義務人

　　提供適當擔保時，應當恢復履行。此處所謂適當擔保，既指設擔保的時間適當，更指設定的擔保能保障先給付義務人的債權得以實現。至于擔保的類型，可以是保證，也可以是抵押權、質權，在理論上還可以有定金。

　　B.先給付義務人解除合同

　　按《合同法》第69條規定，先給付義務人中止履行后，后給付義務人在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。該解除的方式，由先給付義務人通知后給付義務人，通知到達時發生合同解除效力;但后給付義務人有異議時，可以請求人民法院或與仲裁機構確認合同解除效力。

　　后給付義務人的行為構成違約時，可產生違約責任。

　　四、先履行抗辯權

　　1、先履行抗辯權的概念

　　《合同法》第67條的規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”這里規定的就是先履行抗辯權。

　　所謂先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

　　在傳統民法上，有同時履行抗辯權和不安抗辯權的理論，卻無先履行抗辯權的概念。我國合同法首次明確規定了這一抗辯權。先履行抗辯權發生于有先后履行的雙務合同中，基本上適用于先履行一方違約的場合，這些都是它不同于同時履行抗辯權之處。

　　2、先履行抗辯權的成立要件

　　按照《合同法》第67條的規定，構成先履行抗辯權須符合以下要件：

　　A.須雙方當事人互負債務;

　　B.兩個債務須有先后履行順序，至于該順序是當事人約定的，還是法律直接規定的，在所不問;

　　C.先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。

　　先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限屆至或屆滿前未予履行的狀態，又包含先履行一方于履行期限屆滿時尚未履行的現象。履行債務不符合債的本旨，在這里是指遲延履行、不完全履行(包括加害給付)、部分履行和不能履行等形態。

　　3、先履行抗辯權的效力

　　先履行抗辯權的成立并行使產生后履行一方可一時中止履行自己債務的效力，對抗先履行一方的履行請求，以此保護自己的期限利益、順序利益;在先履行一方采取了補救措施，變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權消失，后履行一方須履行其債務。可見，先履行抗辯權亦屬一時的抗辯權。先履行抗辯權的行使不影響后履行一方主張違約責任。

　　第六章合同的保全

　　一、合同保全概述

　　1、保全的含義

　　代位權、撤銷權被合稱為債的保全，在合同之債便是合同的保全。當然，除了合同之債可以保全外，因侵權等原因產生的債權也可以保全。

　　債務人的一般財產是債權得以清償的一般擔保。法律為了防止債務人的財產不當減少故設債的保全制度，即債務人不采取法定方式主張債權，或者其財產不當減少時，債權人有代位權或者撤銷權。代位權是針對債務人的消極行為，撤銷權是針對債務人的積極行為。兩者都是為了排除對債權的危害，實現債務人的財產權利或者恢復債務人的財產，使之能夠以財產保障對債權人的清償。

　　2、債的保全的特征

　　A.代位權和撤銷權都是債權人基于債的效力對債務人之外的人行使權利，是債權的對外效力，是債權效力擴張的表現。

　　B.合同的保全權須以訴訟的方式行使，不存在仲裁行使的情況。

　　3、代位權與撤銷權的區別;A.代位權針對債務人的消極行為(不作為)，即債務;B.代位權訴訟，以次債務人為被告，以債務人為訴訟;C.代位權成立，次債務人向債權人清償;撤銷權成立;D.因次債務人向債權人清償，是基于債權人對債務人;4、債的保全與履行抗辯權的區別;債的保全行為是債權人的行為，行使履行抗辯權是債務;二、代位權;1、代位權的含義和意義;A.代位權的含義

　　3、代位權與撤銷權的區別

　　A.代位權針對債務人的消極行為(不作為)，即債務人不積極主張債權的行為;撤銷權針對債務人的積極行為(作為)，即債務人減少財產的行為。

　　B.代位權訴訟，以次債務人為被告，以債務人為訴訟上的第三人;撤銷權訴訟，以債務人為被告，以與債務人發生財產關系的人為訴訟上的第三人。在代位權訴訟中，由次債務人承擔訴訟費用;撤銷權訴訟，由債務人承擔必要費用。

　　C.代位權成立，次債務人向債權人清償;撤銷權成立，與債務人發生財產關系的人向債務人回歸財產，撤銷權人并未得到財產。

　　D.因次債務人向債權人清償，是基于債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權，因此代位權的成立受兩個訴訟時效的限制;撤銷權是債務人財產的回歸，受兩個除斥期間的限制。(《合同法》第75條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”)

　　4、債的保全與履行抗辯權的區別

　　債的保全行為是債權人的行為，行使履行抗辯權是債務人的行為。也就是說，保全是從債權人的角度設定的權利，履行抗辯權是從債務人的角度設定的權利。債的保全是債的效力的擴張，擴張至債務人與第三人的關系;履行抗辯權是債務人對債權人的抗辯，不涉及第三人。

　　二、代位權

　　1、代位權的含義和意義

　　A.代位權的含義

　　代位權是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，使債權人的債權有不能實現的危險時，債權人為了保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的權利。

　　《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔。”債權人行使代位權是以自己為原告，以次債務人人被告，要求次債務人將其對債務人履行的債權向自己履行。

　　B.代位權的意義

　　債權人可以越過債務人以原告的名義直接起訴次債務人，獲得債權的清償。因此，對于解決三角債、連環債，避免當事人的訴累，維護債權人的利益，維護交易安全具有重要的作用。

　　2、代位權的特征

　　A.代位權行使的結果，使債權人直接獲得清償;

　　B.代位權是主體的代位，債權人以自己的名義行使債務人對次債務人的債權;

　　C.代位權行使的具體方式是裁判方式。在我國，代位權不能直接行使，而且不包括仲裁方式，只是法院的判決方式，以防止債權人權利的濫用，保護次債務人的抗辯權。

　　3、代位權行使的效力

　　A.代位權行使對當事人的效力

　　代位權的行使涉及到三個法律關系，一是債權人與債務人之間的法律關系，二是債務人與次債務人之間的法律關系，三是債權人與次債務人之間的法律關系。代位權在經人民法院認定成立后，由次債務人向債權人清償，在相應的數額內，次債務人不再向債務人清償，債務人不再向債權人清償。

　　對債務人：債務人處分權利的行為受到禁止;債權人主張債權的行為與債務人主張債權的行為具有同等效力;行使代位權后產生的后果歸屬債務人。

　　對債權人：因代位權的行使而支出的費用可請求債務人償還;因行使代位權所產生的利益歸屬于債務人，債權人可就該財產請求債務人清償，但其法律地位與其他債權人平等，不享有優先受償權。

　　B.代位權行使對其他債權人的效力

　　當債務人不存在資不抵債的情況時，其他人的債權可以獲得清償;如果債務人資不抵債，而債權人行使了代位權，其他債權人為了得到公平清償，只能提起破產程序。代位權人請求的強制執行程序應當中止。經法院審理，就債務人的財產各債權人公平公平受償。

　　4、代位權成立的條件

　　《合同法司法解釋(一)》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債

　　權已到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”

　　具體包括：(1)債務人對第三人享有到期有效債權;(2)第三人未向債務人履行其債務;(3)債務人怠于行使其權利;(4)債權人對債務人債權到期有效;(5)債務人未向債權人履行債務;(6)債務人怠于行使權利使債權人的債權有遭受損害的危險;(7)債務人對第三人享有的債權非專屬于債務人自身。

　　對于“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”的含義，《合同法司法解釋(一)》第13條規定：“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”這里應注意的是：一、兩個債權都應當是金錢債權;二、債務人對次債務人不以訴訟或仲裁方式行使其債權;三、債務人自己也沒有可以執行的財產。

　　所謂“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”，根據《合同法司法解釋(一)》第12條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”

　　5、次債務人的相關權利

　　債權人行使代位權時，次債務人可以行使抗辯權和抵銷權。

　　A.抗辯權

　　《合同法司法解釋(一)》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”當然，債務人對債權人的抗辯，次債務人也應當有權行使，法律沒有規定是個缺憾。

　　B.抵銷權

　　次債權人行使抵銷抗辯是針對債權人，而消滅的是債務人相應的債權。這種抵銷要被債務人知曉。

　　三、撤銷權

　　1、撤銷權的概念

　　保全權中的撤銷權，是指債權人對于債務人減少財產以至危害債權的行為，請求法院撤銷的權利。

　　《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用由債務人負擔。”

　　保全撤銷權不同于合同撤銷權。

　　A.保全撤銷權是債權人請求人民法院撤銷債務人與第三人(受益人、受贈人、買受人)之間的法律關系。保全撤銷權是債的效力的擴張，債的效力及于第三人。合同撤銷權是合同當事人一方請求法院或者仲裁機構撤銷已經生效的合同，不涉及第三人。

　　B.保全撤銷權是為了維護債務清償債權的能力。合同撤銷權是為了為了消除當事人意思表示有瑕疵造成的危害。

　　2、撤銷權的行使的效果

　　根據《合同法司法解釋(一)第25條第一款規定：“債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”

　　3、撤銷權的成立要件

　　A.債權人須以自己的名義行使撤銷權;

　　B.債權人對債務人存在有效債權;

　　不限于金錢債權，非金錢債權也可以撤銷;債權人對債務人的債權未到期不影響撤銷權的成立。

　　C.債務人實施了減少財產的行為;

　　D.債務人減少財產的行為須有害于債權人的債權;

　　E.危害債權的行為發生在有效債權成立后終止前;

　　F.債務人的行為成立并生效。未成立的行為、無效的行為無須撤銷;

　　G.債務人有償轉讓財產時，第三人須有過錯。為了保護交易關系，第三人有過錯，債權人才能行使撤銷權。過錯必須是故意，不是過失。

　　4、可行使撤銷權的情形

　　A.放棄到期債權，對債權人造成損害;

　　B.無償轉讓財產，對債權人造成損害;

　　C.以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形;(該情形一是指知道價格是不合理的低價，二是指知道不合理的低價損害了債權人的利益。)

　　D.以抵押物折價后對后順序擔保物權人和債權人的利益造成損害;

　　E.將財產抵押后對其他債權人的利益造成損害。

　　5、撤銷權的行使

　　撤銷權的主體是因債務人不當處分財產而受其害的債權人。受害債權人以自己的名義通過訴訟程序行使該權利。即應當向法院提起訴訟，請求法院撤銷。債權人為原告，債務人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。債權人行使撤銷權的范圍以其債權為限。

　　經債權人請求，法院依法撤銷債務人的行為后，債務人的財產處分行為自始無效，第三人因該行為取得的財產應當返還債務人;第三人因該行為免除的債務應當恢復履行。對于第三人返還的財產或履行債務的利益，債權人并不享有優先受償權，但債權人行使撤銷權的必要費用可以請求債務人償付。

　　《合同法》第75條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”

　　第六節合同的擔保

　　一、合同擔保概述

　　合同的擔保是指基于法律規定或當事人的約定，為督促債務人履行債務，確保債權得以實現所采取的特別保障措施。

　　合同的擔保作為債的特別擔保，其方式一般有五種，即：保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證、抵押、質押和定金都是根據當事人的合同而設立，稱為約定擔保;留置則是直接依據法律的規定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保;抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。定金則是一種特殊的擔保形式。

　　抵押、質押、留置屬于物權法的內容，這里只介紹保證和定金。

　　二、保證

　　1、保證的概念和特征

　　根據《擔保法》第六條規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。

　　保證作為一種擔保方式，具有以下三個特征：

　　A.保證只能是合同當事人以外的第三人擔保債務人履行債務;

　　B.保證是以保證人的信用為基礎，以保證人的一般財產為責任財產的擔保方式，屬于人的擔保;

　　C.保證具有從屬性和補充性。

　　在現代擔保法上，保證已分化出多種類型，如單獨保證與共同保證，一般保證與連帶保證，普通保證與最高額保證等。

　　2、保證人

　　根據《擔保法》第七條規定，保證人必須是“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民”。即作為保證人，應當具備三種能力：一是獨立的民事主體資格能力;二是獨立承擔民事責任的代償能力;三是依法能承受保證責任風險的能力。據此，下列人和組織不能作為保證人：

　　A.國家機關

　　《擔保法》第八條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”

　　B.以公益為目的的事業單位、社會團體

　　《擔保法》第九條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。“

　　C.企業法人的分支機構、職能部門

　　《擔保法》第十條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權

　　的，可以在授權范圍內提供保證。“

　　3、保證合同與保證方式

　　A.保證合同

　　保證依保證合同而設立。保證合同是保證人與債權人達成的關于保證人擔保債務人履行債務的協議。保證合同須為書面形式。根據《擔保法》第十五條規定，其內容應包括：

　　(1)被保證的主債權種類、數額;

　　(2)債務人履行債務的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。口頭保證合同除保證人認可并愿意承擔保證責任者外，不能認定其有效。

　　B.保證方式

　　我國擔保法規定的保證方式有兩種，即一般責任保證與連帶責任保證。

　　一般責任保證是指在債務人不能履行債務時，主合同糾紛經訴訟或仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務的，才由保證人承擔保證責任。

　　所謂連帶責任保證，是指債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人既可要求債務人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　兩種保證方式中，一般保證的特征在于：一是一般保證人享有先訴抗辯權;二是必須在合同中已做了明確約定。如保證合同對保證方式沒有約定或者約定不明確，則依法適用連帶責任保證。

　　4、保證的效力

　　A.保證責任的范圍

　　保證責任的范圍有兩類：一是約定的責任范圍，根據保證合同的約定來確定;二是保證合同沒有約定或約定不明確的，適用法定的責任范圍，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　B.保證期間

　　保證期間是指法律規定或當事人約定的，保證人承擔保證責任的期限。在該期限內，債權人沒有按法定或約定的方式行使權利，則產生保證人免除保證責任的后果。

　　(1)一般保證的保證期間：根據《擔保法》第二十五條規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

　　(2)連帶一般保證的保證期間：根據《擔保法》第二十六條規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　C.保證效力中的幾個特殊情形

　　(1)主債權轉讓時的保證責任。《擔保法》第二十二條規定，“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”

　　(2)連續保證中的保證責任。連續保證是指保證人與債權人協議，在最高債權額限度內，就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同，訂立一個保證合同的保證形式。根據《擔保法》第二十七條規定，連續保證合同的保證人，在合同中約定有保證期間的，在約定保證期間內承擔保證責任;在合同中未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。

　　(3)企業法人分支機構無效保證的責任負擔。企業法人分支機構未經法人書面授權或超出授權范圍，與債權人訂立的保證合同應為無效，企業法人及其分支機構不承擔保證責任，但應當根據其過錯承擔相應的民事責任。

　　D.保證人與主債務人的關系

　　保證人一旦承擔保證責任后，便與主債務人形成權利義務關系，保證人有權向主債務人追償。人民法院受理主債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。

　　E.保證人的抗辯權

　　保證人的抗辯權，是指主合同債權人向保證人提出承擔保證責任的請求時，保證人根據一定的抗辯事由所享有的反駁債權人請求，拒絕或延緩承擔保證責任的一種權利。具體分為三類：

　　a.保證人的專屬抗辯權

　　它是基于保證合同的從屬性和相對獨立性所決定的，不以主債務人的抗辯權為前提，而由保證人直接享有的對抗主債權人之請求權的一種抗辯權。它包括：(1)主合同無效抗辯權;(2)保證合同無效抗辯權;(3)保證期間抗辯權;

　　(4)特殊免責抗辯權。

　　特殊免責抗辯權具體表現為三種情形。一是在保證期間內，主債權人未經保證人書面同意，許可債務人轉讓債務，對轉讓部分，保證人免除保證責任;二是在保證合同生效之后，主債權人未經保證人書面同意，與主債務人協議變更主合同，保證歸于消滅，保證人免除保證責任;三是保證所擔保的同一債權同時存在物的擔保，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任;如主債權人放棄物的擔保，保證人在其放棄范圍內免除保證責任。

　　b.保證人享有的債務人的抗辯權

　　包括：撤銷抗辯權;時效抗辯權;抵銷抗辯權;同時履行抗辯權;不安抗辯權。

　　c.一般保證中的先訴抗辯權

　　根據《擔保法》第十七條規定，一般保證的保證人一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

　　三、定金

　　1、定金的概念和特征

　　定金是指合同當事人在合同訂立時或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一定款項的一種擔保方式。定金的法律特征是：

　　A.定金應當以書面形式約定，書面的定金合同是主合同的從合同;

　　B.定金應當在合同訂立時或合同履行前完成交付;

　　C.定金合同以定金的實際交付為生效要件，是實踐性合同，要物合同;

　　D.定金含有多種功能，具體表現形式有訂約定金、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等不同種類;在結果上具有制裁懲罰、補償、證明和抵作價款等作用;

　　E.定金的最高限額法定。《擔保法》第九十一條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”

　　2、定金與預付款的區別

　　定金與預付款都是在合同履行前一方當事人給付對方當事人的一定款項，都具有預先給付的性質，在合同履行后都可以抵作價款。但兩者有明顯的不同。

　　A.定金是債的擔保，具有擔保作用;預付款是支付手段，無擔保作用。

　　B.定金能證明合同的成立;預付款無此證明作用。

　　C.定金合同是從合同;預付款一般是主合同內容的一部分。

　　D.定金只有支付才成立;預付款協議只要雙方意思表示一致即可成立。

　　E.定金一般于訂約時交付;預付款一般在訂約后交付。

　　F.一方不履行合同時，適用定金罰則，具有制裁和補償的雙重作用;預付款無此功能。

　　3、定金的效力

　　定金的效力歸結為三方面：一是證明合同的成立;二是抵作價款;三是適用定金罰則。《擔保法》第八十九條規定，“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

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