2017司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)匯總
司法考試考查的知識(shí)點(diǎn)繁多冗雜，復(fù)習(xí)對(duì)于考生們來說是一項(xiàng)比較吃力的工作。那么如何為2017的司法考試做準(zhǔn)備比較好呢?下面是百分網(wǎng)小編為大家匯總的2017司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)，希望對(duì)大家的學(xué)習(xí)有所幫助!
2017司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)：仲裁協(xié)議的類型
我國(guó)仲裁法第16條規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。
根據(jù)仲裁立法和仲裁實(shí)踐，仲裁協(xié)議主要包括以下類型：
(一)合同中的仲裁條款
合同中的仲裁條款是指雙方當(dāng)事人在簽訂的合同中訂立的，將今后可能因該合同所發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的條款。仲裁條款是仲裁實(shí)踐中適用最普遍，也是最重要的仲裁協(xié)議的形式之一。作為訂立于合同之中的一個(gè)條款，仲裁條款主要適用于爭(zhēng)議發(fā)生之前。通過簽訂仲裁條款，當(dāng)事人可以預(yù)先設(shè)定一種糾紛解決機(jī)制，即一旦將來發(fā)生了因本合同或與本合同有關(guān)的爭(zhēng)議，只能通過仲裁方式加以解決。除了訂立于合同中的仲裁條款，雙方當(dāng)事人在補(bǔ)充合同、協(xié)議或備忘錄等文件中對(duì)仲裁意思表示的修改或補(bǔ)充，也構(gòu)成合同中仲裁條款的一部分。
(二)仲裁協(xié)議書
仲裁協(xié)議書是指在爭(zhēng)議發(fā)生之前或爭(zhēng)議發(fā)生之后，雙方當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上訂立的，同意將可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁的一種獨(dú)立的協(xié)議。仲裁協(xié)議書是獨(dú)立于合同而存在的契約，是將訂立于該仲裁協(xié)議書中的'特定爭(zhēng)議事項(xiàng)提交仲裁的意思表示。由于仲裁協(xié)議書并非屬于雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前所訂立的合同的一部分，因此其不受已簽訂的合同的約束，具有更大的獨(dú)立性。不論當(dāng)事人所發(fā)生的是合同糾紛，還是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，雙方當(dāng)事人均可以通過簽訂仲裁協(xié)議書，將所發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決。
(三)其他書面形式的仲裁協(xié)議
其他書面形式的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。這種形式的仲裁協(xié)議有別于仲裁條款和仲裁協(xié)議書，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于通過要約和承諾達(dá)成的協(xié)議，即一方當(dāng)事人提出仲裁解決糾紛的意愿，另一方當(dāng)事人通過一定的通信手段表示接受，從而達(dá)成仲裁協(xié)議。
(四)當(dāng)事人通過援引達(dá)成的仲裁協(xié)議
當(dāng)事人通過援引達(dá)成的仲裁協(xié)議是在仲裁實(shí)踐中出現(xiàn)，并已被最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)仲裁法)若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《仲裁法解釋》)確定的一種仲裁協(xié)議的類型。
當(dāng)事人通過援引達(dá)成的仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人之間并沒有直接訂立仲裁協(xié)議，而是通過引用另一個(gè)合同、文件中所訂立的仲裁條款作為他們之間將糾紛提交仲裁的依據(jù)，即作為他們之間書面同意仲裁的一份協(xié)議;或者當(dāng)事人只在合同或者仲裁協(xié)議中明確表明仲裁的意愿，仲裁協(xié)議所應(yīng)包括的其他具體內(nèi)容，則按照某個(gè)現(xiàn)有的文件中的仲裁條款來認(rèn)定。《仲裁法解釋》第11條明確規(guī)定“合同約定解決爭(zhēng)議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照該仲裁條款提請(qǐng)仲裁。涉外合同應(yīng)當(dāng)適用的有關(guān)國(guó)際條約中有仲裁規(guī)定的，發(fā)生合同爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)際條約中的仲裁規(guī)定提請(qǐng)仲裁”。
例如，在內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院向最高人民法院提出的《關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)合同未直接約定仲裁條款如何認(rèn)定的請(qǐng)示報(bào)告》中，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院請(qǐng)求最高人民法院就這一問題作出答復(fù)。最高人民法院答復(fù)如下：中外雙方當(dāng)事人訂立的外貿(mào)合同中約定合同未盡事宜適用中國(guó)和蒙古國(guó)之間的交貨共同條件的，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部和蒙古人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)供應(yīng)部關(guān)于雙方對(duì)外貿(mào)易機(jī)構(gòu)之間相互交貨共同條件的議定書》規(guī)定了因合同所發(fā)生或者與合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議在雙方達(dá)不成協(xié)商解決的協(xié)議時(shí)，應(yīng)以仲裁方式解決，并規(guī)定了具體辦法，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人愿意選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應(yīng)受理因該類合同引起的糾紛。
2017司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)：上訴的提起
上訴，是指當(dāng)事人對(duì)第一審法院的判決、裁定，在法定期間內(nèi)聲明不服，依法請(qǐng)求上一級(jí)人民法院對(duì)上訴請(qǐng)求事項(xiàng)進(jìn)行審理并撤銷原判決、裁定的訴訟行為。提起上訴必須具備法定的條件和遵守相應(yīng)的程序。
(一)提起上訴的條件
1.有法定的上訴對(duì)象。民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人可以提起上訴的對(duì)象作了明確的規(guī)定：可以提起上訴的判決包括：地方各級(jí)人民法院適用普通程序和簡(jiǎn)易程序?qū)徖砗笞鞒龅牡谝粚徟袥Q，第二審法院發(fā)回重審后的判決，以及按照第一審程序?qū)Π讣賹徸鞒龅呐袥Q，但人民法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男☆~案件實(shí)行一審終審，對(duì)其裁判不得提起上訴;可以提起上訴的裁定包括：不予受理的裁定、對(duì)管轄權(quán)有異議的裁定以及駁回起訴的裁定。除此之外，按非訟程序?qū)徖砗笞鞒龅牟门校诙䦟彿ㄔ旱慕K審裁判以及最高人民法院的一審裁判，當(dāng)事人都不能提起上訴。
2.有合法的上訴人和被上訴人。上訴是因?qū)Φ谝粚彶门新暶鞑环?qǐng)求二審法院予以改判，因此，上訴人與被上訴人必須是參加第一審程序的.訴訟當(dāng)事人。包括：第一審程序中的原告和被告、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人及一審法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。 關(guān)于上訴審當(dāng)事人訴訟地位的確定，根據(jù)《民訴意見》第176條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和第三人均上訴的，皆為上訴人。對(duì)必要的共同訴訟中一人或部分人提出上訴的，應(yīng)按下列情況分別處理：(1)該上訴請(qǐng)求是針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明;(2)該上訴請(qǐng)求僅對(duì)共同訴訟人之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及對(duì)方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對(duì)方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明;(3)該上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見的，未上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。
3.在法定期間內(nèi)提起上訴。根據(jù)民事訴訟法第164條規(guī)定：當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴，上訴期間從判決書、裁定書送達(dá)之日起計(jì)算。訴訟參加人各自接收裁判的，從各自的起算日分別開始計(jì)算;任何一方的上訴期未滿，裁判都處于上訴期內(nèi)，這時(shí)，裁判處于一種不確定狀態(tài)，當(dāng)事人可以上訴。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人的上訴期都屆滿后，雙方均未提起上訴的裁判才發(fā)生法律效力。
4.必須提交上訴狀。當(dāng)事人不服一審法院裁判提起上訴時(shí)，必須遞交上訴狀;一審宣判時(shí)或判決書、裁定書送達(dá)時(shí)，當(dāng)事人口頭表示上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在上訴期間內(nèi)提交上訴狀，未在法定上訴期間提交上訴狀的，視為未上訴，一審裁判發(fā)生法律效力。
上訴狀應(yīng)寫明以下內(nèi)容：第一，當(dāng)事人的姓名，當(dāng)事人是法人或者其他組織的，還應(yīng)寫明法人或其他組織的全稱，法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名和職務(wù)。第二，原審法院的名稱、案件的編號(hào)和案由。第三，上訴的請(qǐng)求和理由。這一部分是上訴狀的核心部分。上訴請(qǐng)求是上訴人提起上訴所要達(dá)到的目的;上訴的理由是上訴人提出上訴的根據(jù)，是上訴人向上訴法院對(duì)一審法院在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面持有異議的全面陳述;上訴請(qǐng)求和理由決定著二審法院對(duì)案件的審理范圍。
(二)提起上訴的途徑
上訴狀原則上應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并且按照對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。法律之所以這樣規(guī)定，一方面是為了便利當(dāng)事人行使上訴權(quán);另一方面有利于原審人民法院協(xié)助二審法院送達(dá)相關(guān)訴訟文書，完成對(duì)上訴材料、原審案卷的整理與報(bào)送工作。如果當(dāng)事人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀轉(zhuǎn)交給原審人民法院。
2017年司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)：民事執(zhí)行
簡(jiǎn)述民事執(zhí)行程序的特點(diǎn)。
答：一、執(zhí)行主體的特定性
二、執(zhí)行依據(jù)的有效性
三、執(zhí)行手段的強(qiáng)制性
四、執(zhí)行過程的法定性
執(zhí)行主體：指依照法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能夠引起執(zhí)行程序發(fā)生、變更或終結(jié)的組織或個(gè)人
執(zhí)行依據(jù)：指執(zhí)行有關(guān)機(jī)構(gòu)依法出具的、載明債權(quán)人享有一定債權(quán)，債權(quán)人可據(jù)以請(qǐng)求執(zhí)行的法律文書。
簡(jiǎn)述執(zhí)行依據(jù)的種類。
答：一、發(fā)生效力的判決書
二、發(fā)生效力的裁定
三、發(fā)生效力的調(diào)解書、支付令
四、法院許可執(zhí)行的裁定或命令
五、仲裁裁決
六、公證債權(quán)文書
自己看書上關(guān)于執(zhí)行管轄的部分
簡(jiǎn)述當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的條件。
答：一、要有以給付為內(nèi)容的執(zhí)行依據(jù)
二、債權(quán)逾期不履行或拒絕履行法律文書確定的義務(wù)
三、在法定執(zhí)行時(shí)效內(nèi)提出的
四、應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)
簡(jiǎn)述人民法院可以依職權(quán)移送執(zhí)行的案件。
答：一、發(fā)生法律效力的具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)內(nèi)容的法律文書
二、民事制裁決定書
三、刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書
暫緩執(zhí)行：指人民法院在執(zhí)行過程中依申請(qǐng)或職權(quán)決定在一定期限內(nèi)暫時(shí)停止執(zhí)行措施。
簡(jiǎn)述暫緩執(zhí)行使用的情形。
答：一、被執(zhí)行人提供擔(dān)保
二、委托執(zhí)行中委托法院決定暫緩執(zhí)行
三、上級(jí)法院決定暫緩執(zhí)行
執(zhí)行和解：指執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，即執(zhí)行和解協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的一些紅活動(dòng)。
執(zhí)行和解是小重點(diǎn)，自己看書上關(guān)于執(zhí)行和解的部分
不予執(zhí)行：指人民法院在對(duì)仲裁裁決、公證債權(quán)文書的申請(qǐng)執(zhí)行書或承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)的判決裁定的申書予以審查或執(zhí)行過程中，因出現(xiàn)法定的原因，裁定停止執(zhí)行并結(jié)束執(zhí)行程序的行為。
執(zhí)行中止：人民法院執(zhí)行案件，由于出現(xiàn)某種特殊情況需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序，待特殊情況消失后，恢復(fù)執(zhí)行性程序，繼續(xù)進(jìn)行執(zhí)行程序。
簡(jiǎn)述執(zhí)行中止的情形。
答：一、申請(qǐng)執(zhí)行人表示可以延期執(zhí)行的
二、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議。
三、作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)。
四、作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人。
五、按照審判監(jiān)督程序決定再審
六、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情況
執(zhí)行終結(jié)：指執(zhí)行程序中，因發(fā)生法律規(guī)定的事由，執(zhí)行程序沒有必要或者不可能繼續(xù)，因而依法結(jié)束執(zhí)行程序。
簡(jiǎn)述執(zhí)行終結(jié)的情形。
答：一、申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)
二、據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷
三、作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供繼承，又無義務(wù)承擔(dān)人的
四、追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的
五、作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力清償借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的
六、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。
參與分配：指執(zhí)行程序中，因債權(quán)人的財(cái)務(wù)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán)，申請(qǐng)執(zhí)行人以外的其他債權(quán)人憑有效地執(zhí)行依據(jù)也申請(qǐng)加入已開始的執(zhí)行程序，各債權(quán)人從執(zhí)行標(biāo)的物的變價(jià)中獲得公平清償?shù)闹贫取?/p>
簡(jiǎn)述參與分配的使用條件。
答：一、申請(qǐng)參與分配的債權(quán)人的資格
二、須申請(qǐng)執(zhí)行及參與分配的債權(quán)均為金錢債權(quán)
三、須有多數(shù)債權(quán)人對(duì)同一債務(wù)人的'財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行
四、參與分配的時(shí)間
五、債務(wù)人僅限于公民和其他組織
六、須被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)
執(zhí)行競(jìng)合：指在民事執(zhí)行程序中，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的債權(quán)同時(shí)或先后以不同的執(zhí)行名義對(duì)同一債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)法院強(qiáng)調(diào)制執(zhí)行，而債務(wù)人的請(qǐng)求之間相互排斥，各個(gè)債權(quán)人的權(quán)利難以同時(shí)獲得完全滿足的一種競(jìng)合狀態(tài)。
簡(jiǎn)述執(zhí)行競(jìng)合的適用條件。
答：一、須有兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利人存在
二、執(zhí)行對(duì)象為同一債務(wù)人的同一特定標(biāo)的物
三、數(shù)個(gè)權(quán)利人所持的執(zhí)行依據(jù)必須是各自獨(dú)立的法律文書
四、各個(gè)不同執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行發(fā)生在同一特定時(shí)期，即數(shù)個(gè)執(zhí)行共存在于某段時(shí)間
2017年司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)：裁定管轄
一、含義：指依據(jù)法院的裁定確定訴訟管轄
二、移送管轄
(一)含義：法院在受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對(duì)案件并無管轄權(quán)，依法將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。(案件而非管轄權(quán)的移送，通常是同級(jí)法院間)
(二)條件：
1. 法院已經(jīng)受理
2. 受理案件的法院發(fā)現(xiàn)自己對(duì)案件無管轄權(quán)
3. 受移送的'法院對(duì)案件有管轄權(quán)
(三)不得移送情況：
1. 受移送法院不得再行移送，只得報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄
2. 有管轄權(quán)的法院根據(jù)管轄恒定，不得移送
3. 在共同管轄的情況下，先立案者不得移送
三、指定管轄
(一)含義：指上級(jí)法院以裁定方式指定其下級(jí)法院對(duì)某一案件行使管轄權(quán)。
(二)適用情形：
1. 受移送者認(rèn)為自己無管轄權(quán)
2. 有管轄權(quán)者由于特殊原因不能行使：全體法官回避或自然災(zāi)害
3. 通過協(xié)商未能解決管轄權(quán)爭(zhēng)議
(三)解決方法：報(bào)共同上級(jí)法院指定管轄
四、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移
(一)含義：指依據(jù)上級(jí)法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)從原來有管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移至無管轄權(quán)的法院，使無管轄權(quán)的法院也因此而取得管轄權(quán)。
(二)情形：向上轉(zhuǎn)移和向下轉(zhuǎn)移(規(guī)避級(jí)別管轄、弱化程序保障、損害訴訟當(dāng)事人的利益)
(三)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄比較
1. 性質(zhì)不同：前者是管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，后者是案件轉(zhuǎn)移
2. 作用不同：前者是更好地適應(yīng)復(fù)雜的案件情況，后者是糾正受理案件的錯(cuò)誤。
3. 程序不同：前者包括因上級(jí)法院的單方?jīng)Q定而轉(zhuǎn)移、因下級(jí)法院申請(qǐng)與上級(jí)法院同意的雙方行為而轉(zhuǎn)移的兩種情形，后者則僅表現(xiàn)為單方行為。
2017年司法考試卷三民事訴訟考點(diǎn)：證人證言
證人證言，是指當(dāng)事人之外了解案件有關(guān)情況的人向人民法院就自己知道的案件事實(shí)所作的陳述。民事訴訟法將證人作為知道案件有關(guān)情況的單位和公民對(duì)國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)來規(guī)定，因此，凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。
對(duì)證人證言的理解應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：第一，證人本身不是證據(jù)，其向人民法院陳述的與案件事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容才是證據(jù);第二，證人能力與民事行為能力沒有直接的關(guān)系，限制行為能力甚至無行為能力的`人都有可能成為證人，法律只規(guī)定不能正確表述意志的人，不能作證;第三，證人不存在回避問題，案件當(dāng)事人之外的第三人，只要其知曉案件的有關(guān)情況，其均可作為證人作證，即使其與案件的一方當(dāng)事人有利害關(guān)系，因此，證人證言在有的情況下是帶有傾向性的。
民事訴訟法規(guī)定，有義務(wù)作證的證人應(yīng)該出庭作證，有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證，證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。書面證言應(yīng)由法院的審判人員在法庭上宣讀。所謂“證人確有困難不能出庭”，是指以下情形：
(1)年邁體弱或者行動(dòng)不便無法出庭的;
(2)特殊崗位確實(shí)無法離開的;
(3)路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的;
(4)因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的：
(5)其他無法出庭的特殊情況。
根據(jù)民事訴訟法第74條的規(guī)定，證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要的費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付;當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，證人證言的證明力一般小于物證、檔案、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證;未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言、與一方當(dāng)事人或其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言、無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
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