國家司法考試考點：代理命題及考點分析
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命題方式提示
本考點考查方式：判斷某行為是否構成狹義的無權代理、表見代理和間接代理，特別注意最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(的相關規定。
基礎知識概述
一、狹義的無權代理
(一)狹義無權代理概念
是不屬于表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止后的代理的情形。
1、未授權之無權代理。指既沒有經委托授權，又沒有法律上的根據，也沒有人民法院或者主管機關的指定，而以他人名義實施民事法律行為之代理。
2、越權之無權代理。指代理人超越代理權限范圍而進行代理行為。
3、代理權消滅后之無權代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務完成甚至被解除代理權后，仍以被代理人的名義進行的代理活動。
(二)狹義無權代理的效果
1、本人有追認權和拒絕權。
追認是本人接受無權代理之行為效果的意思表示。民法通則第66條規定本人的追認權和拒絕權，且拒絕權須以明示方式表示，默示則視為追認。無權代理經追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權代理效果由行為人自己承受。追認權與拒絕權只需本人一方意思表示即生效，故屬于形成權。
相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
2、相對人有催告權和撤銷權。
催告是相對人請求本人于確定的期限內作出追認或拒絕的意思表示;撤銷是相對人確認無權代理為無效的意思表示。催告權和撤銷權只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。對于無權代理行為，從效力未定至效力確定，本人有權利，相對人也應有權利。否則，本人未知可否，相對人若信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用代理權的規定。
二、表見代理
表見代理是指雖無代理權但表面上有足以使人信為有代理權而須由本人負授權之責的代理。表見代理發生有權代理之效果，即由本人而非行為人負代理行為的效果。
表見代理可分為三種類型，即未予授權之表見代理、超越權限之表見代理和代理權終止之表見代理。
(一)分類
(1)未予授權之表見代理：本人以自己的行為表示授予他人代理權而實際上并未授權，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認表示，造成第三人誤以為行為人有代理權，此時本人要對相對人承擔實際授權人的責任。
1.本人以書面、口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經授權而實際上未授權，相對人依賴本人的表示而與行為人進行的交易行為。
2.本人將其具有代理權證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進行的交易。這些文書印鑒包括被代理人的印章、合同章、蓋章的空白證明信、空白委托書、空白合同文書等。
3.本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的。
4.允許他人作為自己的分支機構進行活動。
(2)超越權限之表見代理：代理人的代理權通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對人所知，如果表現在外的客觀情況，能使善意相對人誤以為行為人有代理權，與其為民事行為，就構成表見代理，由本人承擔其后果。這就是現代代理制度中“代理權的限制不得對抗善意相對人”的原則。
1.本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但未在委托授權書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權進行代理活動，但相對人并不知情，這時，應構成表見代理，由本人承擔其后果。
2.本人委托授權不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人有代理權，即使行為人的行為超越了本人意定的授權范圍，也成立表見代理。
(3)代理權終止之表見代理：本人與行為人曾有代理關系，但代理權已經終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情。因此，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，其代理權的終止和撤回不得對抗善意相對人。
1.代理期間屆滿或代理事務完成后的代理。只要第三人不知道代理期間屆滿或代理事務完成這一情況，仍與代理人訂立合同，則成立表見代理。
2.本人撤回委托后的代理。這時，本人應收回代理證書，通知第三人，或者發布代理權撤回的公告。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知道代理權已不存在，仍與代理人為民事行為，則構成表見代理。
(二)法律要件
1.以本人名義為民事法律行為。
2.行為人無代理權。
3.須有使相對人信其有代理權的表征。這一點是表見代理與狹義無權代理最大的不同，也是表見代理之所以發生有權代理效果的根本理由。所謂“信其有代理權”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據這一表示足以相信行為人有代理權。比如：(a)無權代理人持有本人的介紹信、蓋有本人公章的空白合同書;無權代理人持有本人的印章;(b)代理權終止后，本人未收回授權委托書，無權代理人繼續持該授權委托書與相對人訂立合同;(c)無權代理人與本人具有夫妻關系、父母子女關系、合伙關系、雇用關系，在特定情形下亦可認定權利外觀的存在。
4.須相對人為善意。
5.須本人的行為與權利外觀的形成具有牽連性。下列情形不能認定具有牽連性：(a)行為人私刻本人的公章、偽造本人的介紹信、合同書、授權委托書，并以此與相對人簽訂合同。(b)在本人的印章、合同書、介紹信等文件被盜后，本人已經在指定的報刊上以合理的方式作了公告，但行為人仍然以這些證明或文件與相對人訂約。(c)行為人憑空捏造了一個單位，偽造該單位的企業名稱并私刻該企業的公章與相對人訂約，而事實上又真的存在這樣一個企業。
(三)效果
1.發生有權代理的效果。本人不得行使無權代理之撤銷權和其他抗辯權，對行為人表見代理的效果按有權代理承受。①相對人有權主張：表見代理發生與有權代理同樣的法律效果，即主張合同有效。本人因遭受損失的，有權向無權代理人主張損害賠償。②本人有權追認，追認是意思表示到達相對人，變成有權代理。
2.相對人有撤銷權。表見代理旨在保護相對人利益，相對人對于表見代理應享有選擇權。即可以按狹義無權代理，享有撤銷權;亦可按表見代理，接受與本人的民事法律行為，與本人之間發生權利義務關系。
三、間接代理
(一)間接代理概念
受托人以自己的名義在代理權限的范圍內為了被代理人利益，以自己的名義實施法律行為，處理委任事務，其效果間接或直接歸屬于委托人的代理。
(二)間接代理的分類
1、顯名的間接代理：受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
2、隱名的間接代理：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。
例外：只約束被代理人和相對人。①被代理人行使介入權，但相對人知道代理人是被代理人的代理人時就不會訂立合同的，被代理人無介入權。②相對人行使選擇權，重新選擇被代理人為合同相對人，但是一旦選擇就不能再向代理人主張權利。
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