2017年司法考試《刑法》章節(jié)復(fù)習(xí)筆記
與廣義刑法、狹義刑法相聯(lián)系的，刑法還可區(qū)分為普通刑法與特別刑法。接下來小編為大家編輯整理了2017年司法考試《刑法》章節(jié)復(fù)習(xí)筆記，想了解更多相關(guān)內(nèi)容請(qǐng)關(guān)注應(yīng)屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!
不作為犯的成立條件
1.不作為犯的成立條件
(1)行為人負(fù)有積極實(shí)施某種行為的義務(wù)這里的義務(wù)屬于法律性質(zhì)的義務(wù)，而非一般的道德義務(wù)，對(duì)于僅僅違反一般道德義務(wù)的行為，不成立不作為犯罪。而且，法律性質(zhì)義務(wù)的內(nèi)容是實(shí)施特定的積極行為。
(2)行為人具有履行該積極義務(wù)的能力
指負(fù)有作為義務(wù)的行為人具有履行義務(wù)的可能性。對(duì)于根本不具備履行積極義務(wù)能力的行為人，刑法并不對(duì)之施加強(qiáng)行的義務(wù)，這也表明刑法并不強(qiáng)人所難。至于行為人是否具有履行該積極義務(wù)的能力，則應(yīng)當(dāng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力和客觀條件兩方面進(jìn)行綜合判斷。
(3)行為人沒有履行該積極義務(wù)、沒有實(shí)施某種積極的行為，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，即不作為與危害結(jié)果的發(fā)生之間存在著刑法意義上的因果關(guān)系。換句話說，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結(jié)果回避可能性。
2.不作為犯罪的義務(wù)來源
(1)法律明文規(guī)定的義務(wù)
這里的“法律”是廣義的，包括狹義的法律以及法令、法規(guī)等。如婚姻法規(guī)定的父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。因此，拒絕撫養(yǎng)或贍養(yǎng)，可能成立不作為犯罪。
(2)職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，以及對(duì)危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。如值班的醫(yī)生、執(zhí)勤的消防隊(duì)員。
(3)法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)
例如，在若干人組成登山隊(duì)(合法的危險(xiǎn)共同體)，并約定在登山過程中相互救助的情形，任何人在登山過程中發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，其他人均有救助的義務(wù)。再如，根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人兒童的人對(duì)該兒童負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對(duì)該棄嬰負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。
提示注意：上述危險(xiǎn)共同體必須是合法的危險(xiǎn)共同體，非法的危險(xiǎn)共同體不是作為義務(wù)的來源，例如，搶劫集團(tuán)的成員之間不具有相互救助對(duì)方生命的義務(wù)。
(4)先行為(危險(xiǎn)前行為)引起的義務(wù)
先行行為導(dǎo)致刑法所保護(hù)的某種權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。即先行行為導(dǎo)致了他人的權(quán)益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就負(fù)有防止、排除和避免危險(xiǎn)發(fā)生的積極義務(wù)。至于引起危險(xiǎn)狀態(tài)的先行行為則既可能出于故意也可能出于過失。如成年人帶兒童游泳的行為，導(dǎo)致他負(fù)有保護(hù)兒童安全的義務(wù)，否則該成年人可能成立故意殺人罪或過失致人死亡罪。
不作為犯義務(wù)的來源
1.法律上的義務(wù)
夫妻、子女、父母之間有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)，也有救助的義務(wù)。
例：父母見4歲的兒子自殘，而不制止，致其重傷，父母構(gòu)成故意傷害罪。
【例題·多選題】關(guān)于侵犯人身權(quán)利罪，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?( )(2013-2-59)
B.丈夫甲拒絕扶養(yǎng)因吸毒而缺乏生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行為違法，乙的死亡只能由其本人負(fù)責(zé)，甲的行為不成立遺棄罪
『正確答案』ABD
『答案解析』本題考核不作為犯罪。選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。《婚姻法》規(guī)定，夫妻之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。妻子乙缺乏獨(dú)立生活能力，即使是因?yàn)槲驹斐傻模煞蛞灿蟹鲳B(yǎng)的法定義務(wù)，其能夠履行該義務(wù)而不履行，導(dǎo)致乙死亡，丈夫構(gòu)成遺棄罪。
【例題·單選題】甲、乙夫婦因8歲的兒子嚴(yán)重殘疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往兒子要喝的牛奶里放入"毒鼠強(qiáng)"時(shí)被乙看到，乙說："這是毒藥吧，你給他喝呀?"見甲不說話，乙嘆了口氣后就走開了。毒死兒子后，甲、乙二人一起掩埋尸體并對(duì)外人說兒子因病而死。關(guān)于甲、乙行為的定性，下列哪一選項(xiàng)是正確的?( )(2008-2-7)
A.甲與乙構(gòu)成故意殺人的共同犯罪
B.甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成包庇罪
C.甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成遺棄罪
D.甲構(gòu)成故意殺人罪，乙無罪
『正確答案』A
『答案解析』本題考核共同犯罪。故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。本案中甲的行為明顯構(gòu)成故意殺人罪，而乙明知甲往兒子的牛奶中放入毒藥將會(huì)發(fā)生兒子死亡的后果，作為監(jiān)護(hù)人的乙并沒有制止，而是放任該結(jié)果的發(fā)生，主觀上屬于間接故意，乙對(duì)甲的默許推定與甲達(dá)成了共同殺人的故意，所以甲乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。事后甲乙二人一起掩埋尸體是犯罪后隱藏罪行的行為，屬于事后不可罰，不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪。
因果關(guān)系的概念
是危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。因此，只有一個(gè)構(gòu)成或可能構(gòu)成犯罪的行為才存在刑法上的因果關(guān)系問題;一個(gè)顯然不構(gòu)成犯罪的行為，即使造成了一定的危害社會(huì)的后果，也不存在刑法上的因果關(guān)系。
【例題·單選題】關(guān)于刑法上的因果關(guān)系，下列哪一判斷是正確的?( )(2010-2-3)
A.甲開槍射擊乙，乙迅速躲閃，子彈擊中乙身后的丙。甲的行為與丙的死亡之間不具有因果關(guān)系
B.甲追趕小偷乙，乙慌忙中撞上疾駛汽車身亡。甲的行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系
C.甲、乙沒有意思聯(lián)絡(luò)，碰巧同時(shí)向丙開槍，且均打中了丙的心臟。甲、乙的行為與丙的死亡之間不具有因果關(guān)系
D.甲以殺人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥起作用前，丙開槍殺死了乙。甲的行為與乙的死亡之間不具有因果關(guān)系
『正確答案』ABC
『答案解析』選項(xiàng)A正確。甲、乙的槍擊行為對(duì)被害人死亡結(jié)果的發(fā)生都發(fā)揮了重要作用，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們的行為與丙死亡的結(jié)果之間都有因果關(guān)系。
選項(xiàng)B正確。乙被迫跑到高速公路上時(shí)被汽車撞死是由甲等多人深夜追殺乙造成的，因而甲等多人的行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系。
選項(xiàng)C正確。后車躲閃不及將乙軋死，是因?yàn)榧讓⒁覐?qiáng)拉上車，在高速公路上猥褻乙，乙在掙扎中被甩出車外造成的，因而甲的行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。乙為救出嬰兒沖入住宅被燒死是由于甲對(duì)乙的住宅放火造成的，因而乙的死亡與甲的放火行為之間存在因果關(guān)系。
因果關(guān)系中斷的判斷問題
1.如果前行為與后結(jié)果之間雖然介入了中間因素，但該因素是由前行為引起的，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒有中斷。
2.如果前行為與后結(jié)果之間介入的因素不是由前行為引起的，是一個(gè)獨(dú)立出現(xiàn)的因素，要分兩種情況：
(1)在沒有前行為的情況下，中間因素不能獨(dú)立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒有中斷。
(2)反之，在沒有前行為的情況下，中間因素能夠獨(dú)立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系被中間因素切斷。
學(xué)員問：甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到高速路上被車撞上死亡。甲的行為和乙有無因果關(guān)系?如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車撞上死亡，A的行為和B有無因果關(guān)系?
“甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到路上被車撞上死亡。甲的行為和乙無因果關(guān)系”這是這個(gè)講義上的2010-2-3例題B的選項(xiàng)。但是老師在講中斷因素中，又舉例說“如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車撞上死亡，A的行為和B無因果關(guān)系。我不太明白，同一個(gè)情況，為什么有兩種不同的結(jié)果?請(qǐng)老師詳解。謝謝。
教務(wù)老師回復(fù)：A追B說的是追殺吧，對(duì)于追殺與追小偷是不一樣的，第一追小偷是不具有刑法上的因果關(guān)系。追殺具有刑法上的因果關(guān)系。
對(duì)于追殺行為，因?yàn)锽被追殺，B被迫跑到高速公路上，表明B除此之外無路可走，此處的被迫表明介入因素發(fā)生的可能性很大，并且高速公路上發(fā)生車禍的概率很大，所以并不阻斷因果關(guān)系。
而對(duì)于追小偷乙，乙慌忙中撞上汽車，乙撞車并不是唯一選擇，只是乙由于慌忙撞上汽車，此事發(fā)生的概率不大，所以撞車阻斷了因果關(guān)系。
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