2017年司法考試《刑法》考點預習
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。接下來小編為大家編輯整理了2017年司法《刑法》考點預習，想了解更多相關內容請關注應屆畢業生考試網!
特殊正當防衛
【相關法條】
刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。
【知識要點】
1.特殊正當防衛與一般正當防衛在成立條件上的區別：
(l)特殊正當防衛所針對的只能是正在進行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正當防衛所針對的是需要防衛的任何犯罪與其他一般違法行為(以需要防衛為前提)。因此，只有保護人身安全時，才可能屬于特殊正當防衛;保護其他法益時，不得進行特殊正當防衛。
(2)特殊正當防衛沒有必要限度，因而不存在防衛過當;一般正當防衛具有必要限度，因而存在防衛過當。
2.特殊正當防衛的注意事項：
(1)特殊正當防衛不適用于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為。
(2)條文中的殺人、搶劫、****、綁架主要是對暴力犯罪的列舉，其中的“殺人”限于故意殺人。對刑法規定的轉化型殺人、搶劫等能否進行特殊正當防衛，應具體分析，關鍵在于是否嚴重危及人身安全，而不能以其行為最終成立何種罪名為標準得出結論。
(3)“行兇”：指殺人與重傷界限不清的暴力犯罪。對于暴力造成一般重傷的，不包含在“行兇”之內。
例如，根據《人體重傷鑒定標準》，“任何一手拇指缺失超過指間關節”即屬于重傷，但當不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指時，不適用特殊正當防衛的規定。
(4)只有當行兇、殺人、搶劫、****、綁架等暴力犯罪嚴重危及人身安全(限于生命與重大的身體安全)時，才適用特殊正當防衛的規定。
例如，行為人以搶劫故意采用麻醉方法取得他人財物的，屬于搶劫罪，但這種行為并非嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對之進行防衛的，不適用特殊正當防衛的規定。
再如，以一般暴力行為實施綁架行為，但并不以殺害或者嚴重重傷相威脅的，也不屬于嚴重危及人身安全。只有導致死亡或者嚴重重傷的危險很緊迫時，才能稱為嚴重危及人身安全。
(5)其他嚴重暴力犯罪：如搶劫槍彈罪、劫持航空器罪等。
(6)嚴重危及人身安全的暴力犯罪，是指具備客觀構成要件符合性的違法行為，而不要求不法侵害者具備有責性。但是，應當嚴格限制對缺乏有責性的暴力犯罪的特殊正當防衛。
(7)必須符合正當防衛的其他條件。
例如，在殺人犯已被防衛人制伏的情況下，防衛人應停止防衛行為;繼續進行所謂“防衛”的，便是防衛不適時，不能適用特殊正當防衛的規定。
又如，甲用****將在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手機、錢包后準備逃離現場。恰被服務員丙撞見，丙將甲打死，丙的行為不成立特殊正當防衛。
緊急避險
【相關法條】
第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。
緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
第一款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。
【知識要點】
分洪是緊急避險的適例。
緊急避險的本質是避免現實危險、保護較大或同等法益。
注意：刑法理論界的傳統觀點認為，緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害。
1.正在發生現實危險
(1)危險的來源：自然力量、動物侵襲、危害行為。
(2)危險的限定：現實危險不包括職務上、業務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。
(3)危險的現實性：客觀存在的危險正在發生。
2.假想避險
客觀上不存在現實危險，但行為人錯誤地認為存在現實的危險，進而實施避險行為的，是假想避險。對于假想避險，按照事實認識錯誤的原則處理。
3.出于不得已而損害另一法益
(1)不得已：對于正在發生危險，沒有其他合理的方法排出危險，只能損害另一較小或者同等法益，才能保護面臨危險的法益。
(2)損害另一法益：通常是指損害第三者的法益，而不是針對危險來源本身造成損害。法律敎育 網
4.避險意圖
注意：為了保護非法利益，不允許進行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人住宅，不能認定為緊急避險，而成立非法侵入住宅罪。
5.沒有超過必要限度造成不應有的損害
(1)保護的利益大于損害的利益也有可能超過必要限度。例如，為防止森林火災蔓延，根據具體情形，砍伐10米左右的樹木制造隔離帶即可，但行為人下令砍伐樹木500米以制造隔離帶。
(2)不得已損害同等法益的，也不一定超過了必要限度。因為如果保護甲法益的唯一方法就是損害同等的乙法益，那么，這種行為就沒有實質利益，整體上沒有法益侵犯，難以成立犯罪。
避險過當：避險行為超過必要限度造成不應有的損害。避險過當不是獨立罪名，不能定"避險過當罪"，也不能定"避險過當致人重傷罪"、"避險過當致人死亡罪"等。對于避險過當的，應當酌情減輕或者免除處罰
附：正當防衛和緊急避險的簡要比較：
侵害或風險 應對措施 結論
人的不法侵害(甲殺乙) 乙反擊甲 正當防衛
乙轉嫁危險于丙 緊急避險
動物侵害 甲唆使狗咬乙或甲過失使狗咬乙 乙反擊狗 正當防衛
乙轉嫁風險于丙 緊急避險
野狗自發咬乙 乙反擊狗或轉嫁風險于丙 緊急避險
自然災害 乙防御災害或轉嫁風險于丙 緊急避險
【經典考題】(2009年試卷二第4題)甲遭乙追殺，情急之下奪過丙的摩托車騎上就跑，丙被摔骨折。乙開車繼續追殺，甲為逃命飛身跳下疾駛的摩托車奔入樹林，丙一萬元的摩托車被毀。關于甲行為的說法，下列哪一選項是正確的?
A.屬于正當防衛 B.屬于緊急避險
C.構成搶奪罪 D.構成故意傷害罪、故意毀壞財物罪
解析： 本題主要考核正當防衛與緊急避險的區分問題。
1.本案中甲的行為是指"奪走丙的摩托車并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托車被毀"的行為，該行為侵犯了丙的利益，而丙是無辜的第三者，不屬于不法侵害人，所以甲的行為不可能是正當防衛。A選項錯誤。
2.甲遭到乙追殺，面臨正在發生的生命危險，為了避免這一危險，不得已損害了第三者丙的利益，該行為盡管奪走、毀壞了丙的財物并導致丙受傷，但卻保護了甲的生命，即保護的法益大于犧牲的法益，所以屬于緊急避險行為。B選項正確。
3.既然甲的行為屬于緊急避險行為，那么該行為就不具有違法性，也就不可能成立搶奪罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪。CD選項錯誤。
本題正確答案為B.
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