我國刑事證據立法模式之選擇
提要 我國的證據立法必須達到四個目標：內容上是良法；形式上簡潔、同一；實施過程富有效率；實施結果得到普遍遵守。通過上述目標的實現途徑和考察國外的證據立法模式，我國應當采取通過修改刑事訴訟法典，充實完善刑事證據制度的立法模式。關鍵詞 刑事證據 立法目標 立法模式
證據制度在訴訟程序中的重要性是不問可知的。但由于立法的不完善，導致司法實踐中缺乏可操縱性。在審判方式改革以后，修訂和完善我國的證據立法已逐漸成為學界和實務界的共叫，但在立法模式上還存在不少分歧。確立我國的刑事證據立法模式，除了要鑒戒國外的經驗和依據我國的國情外，還應重點考慮證據立法的目標及實在現途徑，尤其是與我國刑事訴訟法的協調。
一、刑事證據立法模式之考察
世界各國和地區的證據立法模式并不同一。回納起來大概有兩大類：一類是就證據進行單獨立法，制定獨立的證據法。采取此種立法的國家主要是英美法系國家。其中又有三種情況：一種是制定同一的證據法典，即在法典中同時規定刑事證據和民事證據的內容，既適用于刑事訴訟也適用于民事訴訟，如美國國會1975年通過的聯邦證據規則；第二種是制定單行成文法，即僅涉及刑事或民事證據的內容，只適用于相關的訴訟領域，如英國1968年制定的民事證據法等；第三種是就特定制定單行成文法，如英國1984年***與刑事證據法。
另一類則比較復雜，其共同特點是在其他相關中規定證據法的內容，證據法規范散布在訴訟法典或其他法典之中，證據法規范與其他法律規范混為一體，沒有獨立的專門調整證據制度的立法或法典。大陸法系國家的證據法通常采取此種立法形式，但在具體做法上差別也很大。在大陸法系國家，多數是在訴訟法中規定證據法內容的，但也有少數國家將部分證據法的內容規定在實體法之中。而且，就刑事訴訟法對證據制度的規定而言，又有三種不同的體例：一是在訴訟法中，沒有集中系統的證據法內容，有關證據規范散布在相關的訴訟程序規定之中，如法國、德國的刑事訴訟法；二是在訴訟法中，以專編、專章或專節的形式規定有關證據的內容，其中，不僅包括原則性、共性的內容，而且將收集、審查證據的具體程序規定在內，如意大利刑事訴訟法典和澳門地區刑事訴訟法典，俄羅斯聯邦刑事訴訟法基本上也屬于這種類型；三是在訴訟法中，以專編、專章或專節的形式規定證據制度的原則內容以及訴訟程序中帶有共性的題目，至于收集、審查證據的具體程序則在偵查、起訴、審判等有關章節中另行規定，如日本刑事訴訟法。盡管如此，從趨勢上看，具有大陸法系傳統的國家或地區也開始越來越留意證據法規范的體系化。這一方面表現為，在越來越多的訴訟法典中，開始以專編或專章的形式集中地規定證據法規范的內容；另一方面，對證據的立法規定也越來越具有條理性、概括性。這以1988年意大利刑事訴訟法和1996年澳門地區刑事訴訟法最為典型。①
關于我國刑事證據立法的模式，法學界主要有三種觀點：
第一，制定同一的證據法。該觀點以為，三大訴訟的證據題目盡管有一定的差異，但是共性大于個性。證據立法沒有必要由于三大訴訟具有不同的性質而分別制定證據法。相反，證據法應當是同一的，規定的內容應當是三大訴訟中共有的證據題目。至于因訴訟性質不同而產生的具體題目，則可根據具體情況，或者在相應的訴訟法中予以規定，或者在證據法典中予以規定。
第二，制定單獨的刑事證據法。持該觀點的學者以為，不同性質的訴訟活動在證據制度上的差異是不容忽視的。就我國的司法實踐來看，三大訴訟卻存在著較大的差別，而且亟待解決的題目也極為不同。因此，應根據不同的訴訟性質，先制定與各訴訟相適應的證據法典，待條件成熟后再制定同一證據法典。
第三，應就司法實踐中亟待解決的專門題目分別制定單行證據法。持該觀點的學者以為，以我國證據法學的現有水平和研究隊伍，一步到位地制定證據法典是不可能的；而且，從我國司法實踐的實際看，制定同一的證據法典也是不必要的。因此，我國證據立法應當首先從單行證據法進手，即根據“急用先立”的原則，集中氣力先就司法實踐中急需解決的題目，如證人出庭題目、非法證據題目、傳聞證據題目等，制定單行證據法，待條件成熟時，再對有關的單行證據法進行編輯，制定證據法典。②
就現在的爭論來看，法學界大多數學者以為分別制定單行證據法過于繁瑣，制定同一的證據法條件又不成熟，最優的選擇是制定單獨的刑事證據法。我們以為，我國新修改的刑法、刑事訴訟法剛頒布實施不久，從刑事司法的角度看，我國刑事證據制度亟待完善的根源也恰恰在于1996年刑事訴訟法確立了新的刑事訴訟程序。因此，一方面應當通過證據立法保障刑事訴訟法的貫徹實施，另一方面應當進一步修改刑事訴訟法來實現證據立法的目標。
二、我國刑事證據立法的目標及實現途徑
沈達明教授以為，美國的審判不單是為確定過往發生了什么事，判決還有各種各樣的其它功能，除確定真情外，還有啟發信心，支持各種政策，節省財力和人力，取得司法制度的效益，安定訴訟當事人的情緒等。證據法或其他訴訟規則的起草者必須在這些目標之間（①樊崇義主編：《刑事訴訟法實施題目與對策研究》，人民公安大學出版社2001年版，第173-174頁。②甄貞主編：《刑事訴訟法學研究綜述》，法律出版社2002年版，第207-208頁。）我國刑事證據立法模式之選擇進行平衡，其結果不得不放棄某些目標。①探討模式必須明確目標，對于我國將制定的刑事證據法，至少應達到以下四個目標。
�。ㄒ唬⿵膬热菘�，所立刑事證據法必須是良法亞里士多德曾經指出法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。②對于刑事證據法的內容而言，我們以為首先必須具備、先進、文明的良法性。在人類社會的長河中，證據制度分別經歷了神示證據制度、法定證據制度和自由心證證據制度。從非理性的司法證實方式：請神“告知真理”，發展為理性的司法證實方式：由人“發現真理”。③人類離別了“野蠻嚴刑法”，走進了文明證據法的新。英美陪審團審判方式的產生和發展，標志著司法***的興起。我們制定刑事證據法，必須和鑒戒歷史和國外證據立法的先進經驗。簡言之，刑事證據法的原則是：證據裁判原則、自由心證原則和直接言詞原則。④而要建立真正的自由心證原則，一般要通過如下制度來保障：公然審判制度、辯護制度、判決理由制度、上訴制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等。這些制度有的在我國已相當完備；有的還很不完善，甚至還是空缺，如判決理由制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等。這些制度的建立和完善僅僅通過刑事證據法本身是無能為力的，這需要刑事訴訟法乃至整個司法制度的改革和完善。
刑事證據立法應當防止、限制司法職員的恣意專斷、濫用權力，以遏制司法不公、司法***，同時要充分保護訴訟參與人的正當權益。因此，一方面要制定比大陸法系甚至某種程度上比英美法系更多的司法令狀規則、非法證據排除規則、證據證實力等規則，以弱化、限制司法職員在證據收集和判定題目上幾乎無窮制的自由裁量權；另一方面，應以控辯雙方主導原則為制度基礎，確立并保障當事人的訴訟主體地位，取消法官庭外證據調查權。⑤我們以為，要想在更大范圍內、更大程度上制約權力和保障權利，更好地保障我國證據立法的良法性，至少要進一步修改、完善刑事訴訟法。比如，建立科學完善的刑事審判前程序，才能更好的防止刑訊逼供、久押未定等題目。
（二）從形式上看，所立刑事證據法必須簡潔、同一
功利主義大師邊沁畢生奮斗的目標就是建立清楚、同一、人性、簡單的法律制度⑥。我們以為這些目標同樣適用于刑事證據立法，具體而言，清楚、簡單要求的是語言文字風格要簡明易懂；同一的目的是防止法律沖突，給立法、遵法、執法、司法等各個環節帶來不便�？傊宄⑼缓秃唵问菍α⒎ㄐ问降囊�。
薩維尼對于制定法典持謹慎態度，他以為假如是在條件不成熟時編輯法典，司法表面上似由法典規定，而實際則由法典之外、充任真正的盡對權威的其他什么所調控，并將導致最具災難性的后果。假如對基本的原理原則知之未幾，卻又追求前所述及的外在形式上（①沈達明編著：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第5頁。②[古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《學》，商務印書館1965年版，第199頁。③何家弘：“司法證實方式和證據規則的沿革”，載《外國法譯評》1999年第4期。④樊崇義等著：《刑事證據法原理與適用》，人民公安大學出版社2001年版，第40頁。⑤左衛民、劉濤：“取向與框架：兩***系刑事證據法之比較”，載《中國法學》2001年第5期。⑥[英]邊沁著，李貴方等譯：《立法———刑法典原理》，中國人民公安大學出版社1993年版，前言第2頁。）的全面與完善，那么，為立法者所忽視的各種特定的裁判必將經常彼此糾結不清、相互矛盾。除了之外，還必須考慮法典的形式。由于盡管立法者或許對于其正在制定的法律已然進行了充分的，但是，假如尚不具備闡釋的，則其作品可能依然無以恪盡其目的。通常還要求法律語言應當特別簡潔。①
薩維尼的憂慮不無道理，對于今天我們的證據立法也頗有啟迪意義。主張制定同一證據法典，表面上看起來，既簡潔又同一。細想一下，幾乎不可能，由于立法者首先要通曉三大證據法，其次要通曉三大訴訟法，最后要通曉幾乎所有的實體部分法。假如由眾多分別只懂某一學科的專家共同立法，很難達到***同一。制定同一的刑事證據法典，假如刑事訴訟法不作修改，必定會產生很多矛盾，勢必會給司法實踐帶來很多的迷惑和不便�？傊�，刑事證據立法應當與刑事訴訟法典的修正同步進行。
�。ㄈ⿵膶嵤┻^程來看，必須富有效率
田口守一教授以為，刑事程序整體的目的要求“迅速審判”。刑事程序在滿足保護人權與追求真實兩方面要求的同時，還要求迅速執行程序。迅速審判，不僅在審判程序中應該如此，在偵查、公訴程序中也應該如此。②
公正與效率是世紀主題，在夸大公正的同時，我們也應充分留意效率。要對證據法進行，就是從效率的維度對證據法進行詮釋。長期以來，我國的司法實踐以追求盡對的客觀真實為目標，然而，我們實在早已意識到，盡對的客觀真實只是事實發現的理想目標，既然事實是由主體人來發現的，則所發現的事實當然無法擺脫主觀的映像。制約事實發現的因素，除了人的熟悉能力、熟悉作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有兩個重要因素，即事實發現的本錢和法律制度價值目標的多重性。③波斯納從經濟學的視角，就糾問式訴訟體制和對抗式訴訟體制進行了比較研究，他的結論是美國的證據法為保障非經濟性的其他價值目標，并沒有簡單地以犧牲效率作為代價，事實上，美國的證據規則比大陸法系國家的糾問式證據制度更富有效率。④
就我國部分學者所擬的證據法草稿來看⑤，基本上主張采納英美證據法，尤其是美國證據法。然而，我國刑事刑事訴訟法屬于職權主義模式，把二者強行嫁接到一起，訴訟效率如何可想而知。因此，證據立法必須與刑事訴訟法的修改同步進行，協調，才可能實現訴訟效率。
法典天生渴求穩定而仇恨變動。事實上，在特殊歷史條件下，在法典分歧時宜又不能更立之際，法官們便創制和適用判例，以拯救法、發展法。待判例積累到一定程度，又被立法所吸收并融進成文法典。⑥卡多佐甚至指出：“司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律�！雹呷A爾茲教授在談到美國證據法的淵源時說，在并不很久以前，假如說幾乎所有（①[德]薩維尼著，許章潤譯：《論立法與法學確當代使命》，中國法制出版社2001年版，第18-19頁。②[日]田口守一著，劉迪等譯：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年版，第14頁。③[美]波斯納著，徐昕等譯：《證據法的經濟分析》，中國法制出版社2001年版，中譯版導言，第9頁。④[美]波斯納著，徐昕等譯：《證據法的經濟分析》，中國法制出版社2001年版，第30頁。⑤樊崇義等：“刑事證據前沿題目研究”，載何家弘主編：《證據學論壇》（第一卷），中國檢察出版社2000年版，第148-156頁。⑥武樹臣：“鑄造灰色之法”，載《法學研究》2000年第1期，第97-98頁。⑦[美]卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第105頁。）的證據規則都是法官制定的，那將是非常正確的。它們是普通法的產物，然后人們才逐漸把這些不同的證據規則回納到一起并編輯成法規或法典。①
對刑事證據立法而言，要達到“以效率詮釋正義，以法律引導效率”的目標，還必須考慮建立判例法制度，以判例的靈活性彌補成文法的不足，從而進步訴訟效率，實現訴訟公正。當然這同樣需要修改現行的刑事訴訟法，乃至整個司法制度。
�。ㄋ模⿵膶嵤┙Y果來看，必須能得到普遍遵守
任何一部法律，作為調整規則系統中的一部分，要想得到普遍遵守，受制于多方面的因素。對于刑事證據法而言，可以分為三個層次：第一，刑事證據法與最鄰近的刑法、刑事訴訟法的協調。第二，整個司法制度、法律制度的大環境。第三，人們的法律意識、法律信仰的程度。后兩個層次屬于一般的題目，是很多部分法所共同面臨的，也是極其重要的。由于“假如不先解決一般的題目，就往著手解決個別的題目，那么，隨時隨地都必然會不自覺地‘碰上’這些一般的題目。”②如司法獨立、法官精英化、法律信仰危機等等。由篇幅所限，我們這里重點探討刑事訴訟法對刑事證據法的。
從歷史上來看，有什么樣的訴訟制度，就有什么樣的證據制度與之相適應。從近普通法系和大陸法系證據法的不同發展來看，在普通法系國家，證據規則最初是圍繞陪審團設置的，后來稍作變更和調整便用于法官的審判了。在大陸法系國家，審判最初就是由經驗豐富的法律專業工作者主持的，因此沒有必要往建立復雜的證據規則。兩***系證據制度在理念條件上也有很大差異。大陸法系證據制度的出發點是人類理性完美的司法證實活動，應該利用一切可以利用的途徑和手段來查明案件的事實***，因此法律不應該事先限制各種證據的運用；而普通法系證據制度的出發點是，人類理性的司法活動總會在一定程度上具有不完善性。因此，法律必須規定人們在有可能出現錯誤的地方，寧可浪費某些證據也不要亂用證據。③刑事證據制度的完善能促進刑事訴訟法的貫徹與實施，而刑事訴訟法的完善、與否又決定了證據制度能否發揮應有的作用。例如，假如不改革我國現有的審判委員會制度，再好的傳聞證據規則、直接言詞原則也不能真正建立起來；假如不建立科學的審判前程序、司法令狀制度，非法取證、刑訊逼供就不能從制度上根本遏制，也無法建立行之有效的非法證據排除規則。
刑事證據制度是刑事訴訟法的重要組成部分，也是其核心內容，刑事證據制度是在刑事訴訟這一大條件下發揮作用的，因此，刑事證據立法必須全面考慮刑事訴訟法的實際情況，才能使二者相輔相成，相得益彰，從而形成一個良性的互動局面。德國學者拉德布魯赫指出：“法律上的效力只能在盡不脫離民眾生活實際的情況下才能實現，否***眾生活就會拒盡服從它；一項法律只有在實在際運用于大多數情況下時都能指看切實可行時，才會產生效力�！雹�
三、我國刑事證據立法模式的選擇方案
到為止，典型的大陸法系國家尚未制訂一部獨立的證據法典或刑事證據法典。很（①[美]華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993年版，第5-6頁。②《列寧全集》第12卷，第476頁。轉引自譚世貴等：“論司法改革的價值取向與基本架構”，載陳光中、江偉主編：《訴訟***叢》第6卷，法律出版社2001年版，第35頁。③何家弘：“司法證實方式和證據規則的歷史沿革”，載《外國法譯評》1999年第4期。④[德]拉德布魯赫著，米健等譯：《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第2頁。）大一部分原因是由于在成文法國家，證據制度難以獨立出來，尤其是難以獨立于刑事訴訟法，由于要與大量規定在成文法典中的相關制度相協調。我們且不可盲目地將英美證據法照搬過來，而不充分考慮我國大陸法系的傳統。由于一些制度無法生存，從表面上看是由于物質因素的制約所至，而實際上，在有些情況下卻是由于制度之間沒有得到公道化的配置。①一項訴訟制度的良好運行同樣離不開它所存在的制度環境。一些在其他國家運行良好的制度在我國卻未能達到預期的目標，究其原因，很大程度上是由于我國的刑事訴訟未能建立起一套嚴密的適合我國訴訟環境的訴訟制度配套措施和保障機制。②對于刑事證據立法而言，我們除了要考慮證據法本身應科學、先進、清楚、同一、富有效率以外，我們應著重考慮與其他法律制度，尤其是刑事訴訟法的公道配置。正如薩維尼指出的：“良好的法律狀況仰賴于三件事：首先，勝任有為、圓融自洽的法律權威；其次，一個勝任有為的司法機構；最后，良好的程序形式。”③
我們在前文的分析已充分表明，刑事證據立法必須結合刑事訴訟法的修改和完善。具體而言，有兩個方案：
方案一：制定單獨的刑事證據法典，同時修改刑事訴訟法典，使二者相配套。
方案二：通過修改刑事訴訟法典，充實完善刑事證據制度。
我們更傾向于方案二。由于與其分別進行，還不如合并進行更科學公道。由于法典的真正功能，并非僅僅是使過往法律發展的成果加上一個更完美和更權威的外形，而更多地是為了司法和法學的更高更新的出發點提供一個基礎。④刑事證據立法和刑事訴訟法還面臨著很多共同的題目：由查明實體真實到實體真實和程序正義并重；由控制犯罪到控制犯罪與保障人權并重；以及與國際社會接軌等。因此，刑事訴訟法也應適時修正。
法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和對變化的需要協調起來。法律秩序必須穩定而同時又必須靈活。人們必須根據法律所應調整的實際生活的變化，不斷對法律進行檢查和修改。⑤日本和法國的刑事訴訟法均采取修正案方式。如施行于1949年1月1日的《日本刑事訴訟法》，至今已進行了19次小規模修改。1962年3月1日生效的《法國刑事訴訟法典》，也陸續經過多次修改。⑥所以，為解決我國刑事訴訟法典的穩定性和靈活性題目，最好采取修正案的方式修改刑事訴訟法典，充實完善刑事證據法律規范。
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