我國古代契約制度的特點和影響研究
中國古代契約制度產(chǎn)生于中國傳統(tǒng)社會氛圍中，從而不可避免的受到了中國文化思想的影響，在契約的表現(xiàn)形式、契約原則、糾紛解決方式及效力保障等方面具有其獨特的一面。
（一）中國古代契約制度的表現(xiàn)形式
中國古代契約制度的表現(xiàn)形式以民間慣例為主，成文的書面形式比較少。此種現(xiàn)象是在我國特有的文化歷史背景下出現(xiàn)的，它具有強烈的歷史局限性與文化局限性。
在中國歷史上，封建“國家”的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等，普通民眾就生活于其中。這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。當然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為“民間法”[1]。 民間法具有多種多樣的形態(tài)，但其實質(zhì)都是一種民間慣例。從一定的角度上來說，民間法是封建法律的補充，具有官府與民間共同認可的法律效力。
中國古代法律在對民事法律關(guān)系的調(diào)整與規(guī)范上，通過以禁止性、懲罰性為特征的刑法典的性質(zhì)和形式來表現(xiàn)；對違犯民事法律法規(guī)的行為均采用了法律責任的刑事責任承擔方式而非民事責任的承擔方式。這樣，在中國古代的民事法律關(guān)系具有很強的刑事法律關(guān)系的性質(zhì)；民事法規(guī)也具有刑事法規(guī)的特征。于是，民事法規(guī)與刑事法規(guī)不分，民事法律均采用刑事法律的形式并與刑事法律一起規(guī)定在刑法典之中。從而也就順理成章的造成中國古代的民事法律規(guī)范缺乏，而法律典籍在編纂體例和結(jié)構(gòu)上也呈現(xiàn)出民刑不分、諸法合體的特征。直到晚清修律前，還沒制定過單一的訴訟法。有關(guān)訴訟的法律規(guī)定或散見于律典，或見于條例，從形式上看，不僅刑事訴訟與民事訴訟沒有明顯的區(qū)分，就是實體法與程序法也同樣沒有嚴格的劃分，這種狀況決定于中國古代的國情，反映了關(guān)于法律體系的認識水平與立法技術(shù)的水平。
造成此種現(xiàn)象的出現(xiàn)，筆者認為主要有兩個方面的原因來闡述：
1、中國傳統(tǒng)社會中，占據(jù)社會思潮主流的為主張“德政”與“禮治”的儒家思想。在其影響下，封建社會統(tǒng)治階層在制定維護其政權(quán)的法律法規(guī)時偏向“重刑輕民”的法律思想，主張以德治萬民，排斥訴訟。、“無訟”，成為傳統(tǒng)法律文化上的最高追求。
建立一個和諧、有序的社會，是中國先哲們的政治理想。盡管各家學派思想激烈交鋒、莫衷一是，但對于訴訟的看法卻殊途同歸。
道家崇尚自然和諧、自然的境界，向往“小國寡民”的理想社會，提倡“寡欲”、“無為”，“使民不爭”[1]。儒家期待的也是沒有訴訟、沒有紛爭，人們和睦相處、情同手足的和諧社會。“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”[2]，既代表了儒家對訴訟的看法，也是傳統(tǒng)訴訟觀的核心內(nèi)容。孔子在“聽訟”的同時追求“無訟”的目標；“聽訟”是實現(xiàn)無訟的一種手段，“無訟”才是聽訟的最終目的。法家主張“以刑去刑”，最終目的也是取消刑殺和訴訟。因此，“無訟”觀念成為一種理想和價值追求，成為中國古代社會的法律思想文化的最高準則。
2、中國傳統(tǒng)社會是一個以小農(nóng)自然經(jīng)濟為主體的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會模式。交通不便、商業(yè)流通滯后、戶籍管理嚴格等原因造成中國古代民眾處于一個狹小的社會空間里，即所謂的“熟人社會”空間。社會人與人之間的關(guān)系復雜，可能是鄰居，同時是工作同事，甚至還可能是親戚，于是構(gòu)成了一個“熟人”的社會。同時，人們的生產(chǎn)局限于直接或間接利用土地，離開土地難以生存，其結(jié)果就是社會流動性差，形成了相對“靜止”的社會。在費孝通看來，這種社會結(jié)構(gòu)影響了其中人的行為和人的文化，形成了特殊的制度：每個人擁有著特定的身份，在處理家庭糾紛、解決社會困難的時候就習慣于采用差序格局、長老統(tǒng)治、無為政治、無訟等禮治的方式。[3]
（二）中國古代契約制度的原則特點
1、中國古代契約制度具有團體本位特色，契約制度的主體不是個體存在，而是與整個社會緊密聯(lián)系，不可分割。在中國古代社會中，有一條聯(lián)系社會、貫穿整個古代社會歷史的紐帶——中國特色的倫理人常。其以血緣、宗法、等級為實體內(nèi)容構(gòu)成社會的人際關(guān)系網(wǎng)絡，其核心是血緣關(guān)系，家族本位。倫理一詞，實際指的就是古代宗法社會中的血緣家族為基礎的人倫尊卑等級秩序，亦稱倫常，即人倫道德。中國自古就有“家國相通”之說，家與國并無明確界定。從來中國社會組織輕個人而重家族，先家族而后國家，是以家族本位為中國特色之一，宗族思想成為封建專制統(tǒng)治的政治思想觀念。
宗族制度是中國古代以家長制為核心、以血緣關(guān)系為紐帶的特殊社會體制。梁啟超先生曾謂：“中國古代的政治是家族本位的政治。”對于傳統(tǒng)社會的絕大多數(shù)中國人而言，宗族關(guān)系是人生中最主要的社會關(guān)系，一個人的生、養(yǎng)、病、死，生前的婚姻嫁娶、擇業(yè)謀生，身后的祭葬承嗣等等人生基本問題，大約沒有能脫離與宗族的關(guān)系的。宗法精神貫穿于中國古代及近代社會結(jié)構(gòu)中，是維系社會結(jié)構(gòu)的紐帶，是穩(wěn)定社會的因素，宗法觀念全面地支配著中國古代社會生活的方方面面。在這中情況下，個體牢牢依附于血緣關(guān)系和宗族關(guān)系，缺乏個體性與獨立性。宗族中形成的人倫關(guān)系，繼續(xù)約束著每個個體，個體始終依附于族權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的人倫關(guān)系之中。梅因的《古代法》一書中認為：“權(quán)利制度的有無關(guān)鍵在于個人主體性在社會（法律）上的承認與否”。以“親親”、“尊尊”的宗法思想為指導的“禮治”和以“三綱五常”強調(diào)身份和等級觀念的“儒教”為傳統(tǒng)的中國古代思想從起始就漠視人的主體性。人們往往不被視為一個個人，而是始終被視為一個特定團體的成員而存在。換句話說，社會的單位是“家族”而非“個人”。由此產(chǎn)生了一些法律上的重要特征。首先，“個人并不為其自己設定任何權(quán)利，也不為其自己設定任何義務。他所應遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令”。[1]進一步說，權(quán)利、義務的分配決定于人們在家族等“特定團體”中具有的身份(貴族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，財產(chǎn)權(quán)利與親族團體的權(quán)利糾纏在一起，難以分離。中國古代社會的家庭制度的一個重要特點即：家庭成員之間“同居共財”，家庭的財產(chǎn)由家主掌控，家庭的活動由家主決定。家庭成員的個人主體身份受到制約。再次，“個人道德的升降往往和個人所隸屬集團的優(yōu)缺點混淆在一起，或處于比較次要的地位”。[2]實際上，不特道德責任如此，法律責任也是如此。
2、中國古代契約制度含義廣泛，契約的立定遵循自由原則。中國古代主要以契約指稱當事人之間有關(guān)權(quán)利義務的協(xié)議，不僅包括借貸契約，而且包括買賣、租佃、合伙、典賣等契約。契約，在中國古代一般簡稱“契”或“約”，又稱“券”。唐律疏義云：“謂以繩束之。”后來引申為“約束”的意思。人們在書寫契約時是一式兩份的格式，往往將兩份契紙并攏騎縫劃上幾道記號或者寫上“同”、“合同”、“合同大吉”等字樣，以便將來核對是否屬于原件。這種記號就稱為“合同”，而這種契約就稱為“合同契”。因此，在中國古代，“合同僅是契約形式之一種。嚴格地說，它是驗證契約的一種標記。
對于契約的立定，古代法律一般遵循契約自由原則。漢代以后土地買賣的盛行，在民間土地買賣契約中往往都要寫上“私約如律令”之語。如《漢建寧元年（168年）潘延壽買地磚券》云：“有私約者當律令”；《晉咸康四年（338年）朱曼妻買地宅石券》：“如天帝律令”；《宋泰始六年（470年）歐陽景熙買地石券》、《齊永明五年（487年）秦僧猛買地石券》，均書有“分券為明如律令。”[1]大量的土地買賣契約使用“如律令”一語，表明契約在當事人之間具有法律的效力。至唐宋時期，契約已完全成為私人之間的事務，法律一般不加以干涉。在社會意識上，“政法”和“私契”是并行無涉的，契約的訂立和履行完全取決于當事人的意志。
盡管中國古代社會契約活動以民間自主為主，但官府法律并不是毫無限制。如唐宋法律規(guī)定，凡計算利息的公私債務，如果利息超過法律的限制或者債權(quán)人私自扣押債務人的財產(chǎn)，則官府就必須受理，并加以干預。此外，中唐以后法律對于田宅等不動產(chǎn)買賣中有親鄰典主優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。法律和民間習慣都強調(diào)訂立契約必須為雙方合意，禁止強迫成立契約。易言之，雙方當事人共同協(xié)商一致是契約成立的必要條件，否則，所訂立的契約就是無效的。
（三）中國古代契約制度的糾紛解決方式
中國古代契約制度對于矛盾糾紛的解決以民間私下調(diào)解為主，很少訴于官府。據(jù)歷史資料顯示，中國古代百姓對于民事糾紛的解決，第一選擇是“息訟”、民間私下調(diào)解，萬非得以，不訴于官府。造成此種特殊現(xiàn)象的出現(xiàn)，其原因很多。本文主要從以下幾個方面來解剝闡述。
1、中國古代社會封建政府對訴訟實行控制。中國古代社會是一個等級森嚴、律法嚴厲、皇權(quán)至上的封建社會，講究“君君臣臣父父子子”與“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”等倫理綱常。官府與民眾的關(guān)系是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系，相互之間階級鮮明。封建官員視百姓為草芥，極度輕視百姓的權(quán)利，因而官民之間隔閡比較大，甚至隱隱處于相互警惕與對立的立場。官民之間的不信任造成百姓對訴于官府的抗拒，而儒家“德治”思想影響下的官員更是“重刑輕民”，排斥訴訟。此外，封建社會中對官員的政績考察中，訴訟數(shù)目的多少是一重要標準，這一行為更加劇了封建官府對訴訟的排斥現(xiàn)象。
2、中國古代社會民事訴訟成本過高也是阻礙古代契約糾紛訴于官府的重要原因。中國古代社會民間的文化教育不發(fā)達，民眾普遍不識字，對于訴訟文書的撰寫及訴訟的進行往往需高價延請專人。另外，在中國古代社會的官場結(jié)構(gòu)中有一群特殊的存在——吏。他們是官員的私人幕僚，幫助官員處理事物并負責具體政務，其薪餉由官員自己負責。這就迫使官員加收訴訟費用甚至于貪汚而吏員為了自身利益也對訴訟當事人多有勒索，從而進一步加劇了民眾的訴訟成本。此外，中國古代封建社會的政權(quán)機構(gòu)的基層組織只到縣級，糾紛發(fā)生地往往與縣衙相距遙遠，官員與當事人之間聯(lián)絡不便。最后，封建官府的政務是由主任官員一人承擔，轄區(qū)內(nèi)的一切事物都需主任官員處理。這就造成政務拖沓，訴訟時間漫長，嚴重耽誤當事人的正常生產(chǎn)生活。種種因素的存在，使得中國古代百姓對于民事糾紛的解決傾向與民間調(diào)解，而不是訴之與官府。
3、中國社會特有的宗族制度與社會倫理道德思想為民間私下調(diào)解提供了現(xiàn)實基礎。宗法觀念貫穿著中國古代社會成員生活的全部。中國古代社會成員個體對人倫關(guān)系具有極強的依附性。人與人的關(guān)系最初是發(fā)生在家庭的，個體對群體的依附，首先是對家庭關(guān)系的依附。中國古代國家的家庭關(guān)系依附于血緣關(guān)系和宗族關(guān)系。真正意義的家庭剛剛產(chǎn)生時，就被埋沒在宗族之中，缺乏單位性與獨立性。宗族作為重要的社會單位，憑借在家庭聯(lián)合體的宗族中形成的人倫關(guān)系，約束著每個個體，個體始終依附于族權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的人倫關(guān)系之中。從而，宗族對個體的民事行為具有強大的約束力及影響力，有能力代替?zhèn)�體處理民事法律關(guān)系。
中國古代政府制度是以國與家同構(gòu)的面目出現(xiàn)的，宗族中、家庭中的經(jīng)濟關(guān)系、人倫關(guān)系與政府制度中的政治關(guān)系交織在一起，在“天人合一”的框架下組成一個復雜的等級網(wǎng)絡。民順、臣忠、君仁的社會關(guān)系，不過是子孝、婦從、父慈關(guān)系的延伸，后者也只是前者的縮影。人們生活在這張網(wǎng)中，被包容在這張網(wǎng)中，每個人都有既定的和被固定的等級位置和地位，離開這張網(wǎng)，個人就沒有了自己的位置和地位。而生活在這張網(wǎng)中，個人即須按照三綱五常的原則和秩序活動，形成人與人之間身分的等級差別，即每個人都有自己的名份。“名份”所強調(diào)的是個人對他人、個人對群體、個人對社會、國家的固定不變的等級依附關(guān)系。這種依附關(guān)系，經(jīng)過孔子的理論論證，成為制度性的“禮”。孔子強調(diào)“為國以禮” ，就是要通過“禮”來維護“君君、臣臣、父父、子子” 的社會秩序。而民事訴訟糾紛，在中國古代士人看來是一種嚴重違反孔子的“仁、義、禮”禮制思想，嚴重破壞封建等級秩序的行為。因而，作為維護封建國家禮制法紀和穩(wěn)定社會秩序的宗族制度，提倡以綱常倫理為綱，以國家法紀為準繩，通過家法族規(guī)的形式，在宗族內(nèi)部形成一種約束力量，壓制民事糾紛的產(chǎn)生及擴大，以達到穩(wěn)定社會秩序，維護國家法紀的目的。
（四）中國古代契約制度的效力保障方式
中國古代契約制度中重視信用問題，對契約的立定重視擔保行為。早在唐朝的買賣契約中，就要求貨物交易及定做等時先付定金，以起到擔保、強制契約履行的作用。契約中的信用擔保適用契約雙方當事人。在擔保方式上，大致可分為聲望擔保、身份擔保、財產(chǎn)擔保三個方面。
1、聲望擔保適應于具有一定社會名譽的個人或宗族，契約的交易行為依靠當事人兩者之間的信任進行，對于契約必須履行，否則不僅信用盡失，而且還要被適用責罰。
中國傳統(tǒng)社會基本處于自給自足的農(nóng)業(yè)文明之中，其人際關(guān)系主要以地緣、親緣和血緣作為紐帶，牢固的熟人關(guān)系以及封閉性的生產(chǎn)方式，使人們彼此間保持頻繁的交往和依賴密切的合作，從而相互產(chǎn)生較強的情感依附。熟人之間高度重視親情、友情、鄉(xiāng)情，相互之間講究禮節(jié)、謙讓，相互尊敬。也正是這種穩(wěn)固的血緣、地緣紐帶，把祖祖輩輩的命運都聯(lián)系起來，榮辱與共，因而人人都必須注重信用和聲譽，才能保證自己獲得別人的認可。人情和“面子”是熟人社會的通行證，也是最重要的人際關(guān)系調(diào)節(jié)器：一個人的“信用”“聲望”越高、“面子”越廣，便越能在社會中獲得尊重，社會地位也就越高。在這樣的社會環(huán)境里，一個人必須重視自己的信用聲望，因為它關(guān)系到個人在社會中的地位與相關(guān)社會利益。信用聲望的失去，將帶來極嚴重的后果，很可能使人陷入“過街老鼠”的境地，因此人人都能自覺抵制道德風險，注意維護自己的信用與聲望，以至形成良好的社會道德風尚，使信用聲望成為社會活動中的重要擔保憑據(jù)。
2、身份擔保是古代封建社會民事活動中的一大特色。它指役身折酬制度。這是古代法上特有的承擔違約責任的方法，允許債務人以服勞役的方式來抵償債務，甚至于以自身及家屬準折為奴。
秦簡《司空律》規(guī)定：“有債于公，……其弗能入及償，以令日居之，日居八錢；公食者，日居六錢。” 這一法律在漢代可能仍然有效。東漢王充曾說過：“貧人負官重債，貧無以償，則身為官作，債乃畢竟。”[1]唐宋《雜令》規(guī)定，舉債而“家資盡者，役身折酬”， 明確允許以勞役抵債。明清法律雖廢除了債務人“役身折酬”的規(guī)定，但“實際生活中雙方通過契約形式，‘自愿’以工抵債的現(xiàn)象仍十分普遍。雖然中國古代民事律令明確規(guī)定不得以身抵債，但仍然有人通過雇工抵債的年限規(guī)定來實現(xiàn)事實上的賣身抵債。甚至因未能及時清償債務，牽連家屬準折為奴。這些雖為法律所禁止，但卻得到官府的默認。
3、財產(chǎn)擔保在中國古代社會主要為“質(zhì)當”。古代法所認可的債務擔保方式，一是抵押，又稱為“質(zhì)”。如果債務人提供動產(chǎn)抵押的稱為“收質(zhì)”，又稱“質(zhì)當”。此種擔保必須在借貸契約成立時轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的占有。 如果債務人提供不動產(chǎn)（田宅）抵押的則為“指質(zhì)”，此時一般要求債務人將不動產(chǎn)的權(quán)利證書如地契、析書（家產(chǎn)分割文書）等交給債權(quán)人即可，到期不償則轉(zhuǎn)移占有。另古代借貸契約在成立時往往要求有保人，一旦債務人無力償還債務，當債務人逃亡或死亡時，保人承擔清償債務的責任。
綜上所述，中國古代契約中的擔保制度，是當時社會經(jīng)濟條件和交易環(huán)境相結(jié)合的產(chǎn)物，因而有其自身存在與發(fā)展的適情合理性。它對擔保責任的明確規(guī)定，有力地保護了當事人雙方的合法權(quán)益；對當事人雙方在特殊交易活動中的信用要求，于保障交易安全進而促進社會經(jīng)濟發(fā)展更具有不能忽略的作用。
三、中國古代契約制度的影響
社會存在決定社會意識。中國古代契約制度作為封建社會的產(chǎn)物，深深地根植于封建小農(nóng)自然經(jīng)濟社會中。費孝通先生的《鄉(xiāng)土中國》一書中提到：血緣是身份社會的基礎，地緣是契約社會的基礎。地緣是從商業(yè)里發(fā)展出來的社會關(guān)系。他認為親密的血緣社會中商業(yè)是不能存在的，因為親密社群的團結(jié)性就依賴于各分子間都相互的拖欠著未了的人情。而契約所需要的權(quán)利義務的清算在這樣的親近關(guān)系中是沒有土壤的。封建小農(nóng)自然經(jīng)濟制度是不適合商業(yè)發(fā)展的社會制度。
中國古代契約制度產(chǎn)生于以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、農(nóng)耕生活方式為基礎的社會中，從而不可避免的受到了封建農(nóng)業(yè)社會各方面因素的影響。但是，中國古代契約制度在受到社會影響的同時，也反作用的影響著社會。具體到古代中國的契約發(fā)展史，基于禮教所形成的等級制度以及宗族觀念決定了古代中國不會形成真正自由、平等的契約觀念。古代中國契約主體之間的等級身份造成了契約權(quán)利、義務分配的不平等。同時，契約在當時作為官府管理的手段也遠遠超出當事人之間的自由意志。舉例說，唐律中有一條規(guī)定：“諸賣買奴婢、牛馬駝騾驢等，用本司本部公驗以立券。” 如果不立券結(jié)果會怎樣呢？《唐律疏議雜律》規(guī)定：“諸買奴婢、馬牛駝騾驢，不立市券，過三日笞三十；賣者，減一等。”暫不說“比之資財”、“律必畜產(chǎn)” 的奴婢可以作為契約標的。僅從契約（券）本身來看，與其說是當事人意志的表達，毋寧說是官府管理的手段。
思想上的抑壓和制度上的束縛使得古代中國契約制度始終沒有出現(xiàn)主張平等、自由等個人主義思想的痕跡，權(quán)利觀念在古代中國契約中整體上是缺失的。正是古代中國契約制度把本屬于私權(quán)的財產(chǎn)作為特權(quán)分配，忽視個人權(quán)利的合法地位，從而形成個體財產(chǎn)權(quán)的不確定、不穩(wěn)固狀態(tài)。此外，從中國古代契約的財產(chǎn)權(quán)利的社會表現(xiàn)上看，更多的是以家長控制為代表的家庭所有制，而不是體現(xiàn)個人意志的私人所有制。家庭個體無獨立的財產(chǎn)，甚至無獨立的人身自主權(quán)利。這一點，嚴重阻礙了古代中國個人主義思想的萌芽。
結(jié) 論
中國古代契約制度的存在，對中國古代社會的經(jīng)濟發(fā)展具有積極的意義。但是，因為歷史的局限，在近代以來的急劇社會變革中，植根于農(nóng)耕社會的契約制度，已越來越顯示出其與社會發(fā)展的不協(xié)調(diào)性，甚至成為社會進步的重要滯礙因素。怎樣正確面對及處理中國古代契約制度，是中國現(xiàn)代化建設中必須面臨的問題。我們在從總體上批判、否定古代契約制度的時候，也應看到其中又有一些反映中華民族優(yōu)良精神和傳統(tǒng)和因素，如強調(diào)誠信、要求自律的規(guī)定，要求親族之間、鄉(xiāng)鄰之間互諒互讓、和睦共處、患難相助的規(guī)定，要求尊重長輩、遵守法律的規(guī)定等等，對此又應該有區(qū)別地對待。另外，歷史上封建社會運用契約制度的成功經(jīng)驗也給我們許多啟示；依法治國，建設社會主義法治國家，達到真正的法治社會秩序，在重視國家制定法的同時，還應當輔之以其它的社會行為規(guī)范。充分注意到廣大民間社會自生的習慣法，以補充國家制定法的不足，可能會收到更好的效果。今天的中國，仍然是地域廣闊、人口眾多、各地經(jīng)濟發(fā)展很不平衡、文化層次差別相當大的由傳統(tǒng)而來的國家，制定法即使成千累萬條，數(shù)量再多，也不可能包羅萬象，網(wǎng)攬一切。因此，只有在國家制定法的基礎上，輔之于一些其它的行為規(guī)范，如鄉(xiāng)規(guī)民約、個體工商戶條規(guī)等形式，才能地有效地調(diào)整各種復雜的社會關(guān)系。進入二十一世紀以后，中國處在前所未有的前面社會變革之中，如何適應這種千年未有的深刻變革的需要，從中國的現(xiàn)實、現(xiàn)狀出發(fā)，積極探索出一種融合東方西方、跨越古代現(xiàn)代的發(fā)展道路，創(chuàng)造出一種全新的法律文化，將是我們在新世紀面臨的艱巨任務。
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