簡論建筑工程施工合同的風(fēng)險及其防范措施
【摘 要】施工合同是以法律形式確定合同雙方的責(zé)權(quán)利，承包人應(yīng)分析并識別合同中的風(fēng)險因素，在施工中采取慎重有效的防范措施，保護自己的合法權(quán)益。
【關(guān)鍵詞】施工合同;風(fēng)險因素;防范措施
建設(shè)部和國家工商行政管理局早在1999年12月就頒布實施了經(jīng)重新修訂的建設(shè)工程施工合同范本GF-1999-0201(簡稱“合同范本”)，并已在國內(nèi)建筑工程項目中廣泛采用。眾所周知，簽訂合同的目的是為了以法律形式確定合同雙方的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)。合同范本必然是用合同條款在簽約雙方之間進行風(fēng)險的合理分配。承包人應(yīng)分析并識別合同中明示和暗示的風(fēng)險因素，通過對合同風(fēng)險識別，承包人可以在合同談判到執(zhí)行合同的全過程中對風(fēng)險采取慎重而有效的措施加以審視和防范，從而保護自己的合法權(quán)益。
1 合同價款的不同約定方式帶來的風(fēng)險及其防范措施
合同范本中規(guī)定了三種合同價款的約定方式，即固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。其中固定價格合同給承包人帶來的風(fēng)險最大，合同范本通用條款規(guī)定：對固定價格合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款調(diào)整方法，應(yīng)在專用條款內(nèi)約定。可見，按固定價格合同簽訂后，承包人將完全承擔(dān)約定風(fēng)險范圍內(nèi)的風(fēng)險費用。對此，承包人可從以下三方面加以規(guī)避風(fēng)險：
(1)在簽合同時，將合同價款中包括的風(fēng)險范圍用專用條款加以明確，就會使該范圍外可作價格調(diào)整的風(fēng)險更清晰;明確了風(fēng)險界面，可使承包人清楚自己應(yīng)承擔(dān)哪些無費用補償?shù)娘L(fēng)險，進而加以防范，同時還可以使承包人預(yù)防因風(fēng)險范圍界定模糊而承擔(dān)更多其他風(fēng)險。
(2)在簽合同時，風(fēng)險費用的計算方法和風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法也應(yīng)明確并細化，以免日后雙方因理解不同而發(fā)生爭執(zhí)。
(3)承包人根據(jù)調(diào)研并結(jié)合以往的工程實踐經(jīng)驗，將風(fēng)險按發(fā)生概率和造成損失的大小進行分類，并盡可能通過合同談判將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險納入可調(diào)合同價款的風(fēng)險范圍內(nèi)。
相對而言，可調(diào)價格合同和成本加酬金合同使承包人承擔(dān)的風(fēng)險較小。對可調(diào)價合同，承包人在合同談判中應(yīng)爭取采用比較有利的合同價款調(diào)整方法。
2 對合同文件不同解釋引發(fā)的風(fēng)險及其防范措施
由于建筑工程施工合同文件組成較多，各組成文件之間可能會出現(xiàn)矛盾，因此而給承包人帶來風(fēng)險。對此，承包人應(yīng)投入足夠的技術(shù)力量對合同組成文件進行前后對照、逐條逐句地詳細分析、檢查，特別是根據(jù)合同范本承包人應(yīng)知道的如下內(nèi)容：發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件也應(yīng)視為合同的組成部分;這些變更的協(xié)議或文件的效力高于其他合同文件，簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實施過程中，即使是在工程后期，也要十分慎重地對待與發(fā)包人及其工程師簽署的任何文字性的東西，盡量避免文件間潛在的不一致性，謹防因疏忽而發(fā)生在雙方共同簽署的文件中出現(xiàn)與早期文件相悖的、不利于自己的內(nèi)容，使原先爭取到的有利條款前功盡棄，要知道此類教訓(xùn)是很多的。
3 延期開工和工期延誤引發(fā)的風(fēng)險及其防范措施
合同范本通用條款規(guī)定：因發(fā)包人原因不能按合同約定的開工日期開工，發(fā)包人應(yīng)以書面形式通知承包人推遲開工日期，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人因延期開工造成的損失，并順延工期;但承包人對延期開工的通知沒有否決權(quán);承包人只能獲得因延期開工造成的直接經(jīng)濟損失的全部或部分賠償，間接損失一般不容易得到賠償。大多數(shù)情況下承包人都希望按時開工，因為延期開工會造成承包人原定人、機、料等調(diào)配計劃的變更帶來的風(fēng)險、分包人的報價有效期到期的風(fēng)險和物價上漲帶來的風(fēng)險等。承包人可從以下三方面防范因工期延誤帶來的風(fēng)險：
(1)在工程進度計劃中留有余地，使工期有一定的彈性，提高工期的抗延誤能力。
(2)加強與發(fā)包人、設(shè)計者、供貨商等的日常聯(lián)系和溝通，盡量消除可能造成工期延誤的隱患，尤其是應(yīng)努力避免網(wǎng)絡(luò)計劃中關(guān)鍵線路工作的停工現(xiàn)象。
(3)當工期延誤不可避免時，承包人應(yīng)收集對已有利的證據(jù)，科學(xué)合理地計算因發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致延誤工期給自己造成的損失，使用合同中有關(guān)通用條款及時向發(fā)包人提出索賠要求。
4 發(fā)包人對承包人認可檢查權(quán)引發(fā)的風(fēng)險及其防范措施
合同范本通用條款中規(guī)定：工程質(zhì)量達不到約定標準的部分，承包人應(yīng)按發(fā)包人的要求拆除并重新施工，直到符合約定標準為止。防范措施：這一條款的關(guān)鍵是“約定標準”應(yīng)具體化、明確化，承包人要對國內(nèi)當時沒有相應(yīng)標準規(guī)范時的約定仔細研究，檢查該“約定標準”是否含糊不清、有否可操作性，以免由于發(fā)包人與承包人對約定標準有不同理解而導(dǎo)致可能發(fā)生的返工等損失。通用條款還規(guī)定承包人采購并使用不符合設(shè)計或約定標準要求的材料設(shè)備時，由承包人負責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購，并承擔(dān)費用，不順延工期。可見在采購材料設(shè)備方面，約定標準不明確就會增大承包人的風(fēng)險，因此也應(yīng)在相關(guān)專用條款中明確標準要求。
5 工程變更帶來的風(fēng)險及其防范措施
通用條款分別從兩方面對工程設(shè)計變更做了規(guī)定：一方面規(guī)定承包人不得對原設(shè)計進行變更，另一方面規(guī)定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設(shè)計的更改及對材料設(shè)備的換用，須經(jīng)發(fā)包人同意;未經(jīng)同意而擅自更改或換用時，承包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用、賠償損失，且不順延工期，即使承包人自認為這些變更或換用是合理的、優(yōu)化的。防范措施：承包人應(yīng)嚴格掌握所提出的設(shè)計更改或材料設(shè)備換用必須經(jīng)發(fā)包人同意這個關(guān)鍵程序，否則會被發(fā)包人索賠。在工程量的確認上也有類似問題：通用條款規(guī)定對承包人超過設(shè)計圖紙范圍的工程量在結(jié)算時不予計量。可見嚴格遵守設(shè)計圖紙施工是承包人規(guī)避風(fēng)險的基本原則。
6 分包帶來的風(fēng)險及其防范措施
分包一直是建筑工程施工管理中的一個既復(fù)雜又棘手的問題。無論對發(fā)包人還是承包人，分包都是一把雙刃劍：對發(fā)包人來講，一方面分包可能使投標報價趨低、分工更專業(yè)化，但另一方面，發(fā)包人對分包人的資質(zhì)不了解，擔(dān)心管理環(huán)節(jié)增多和責(zé)任的分散對工程質(zhì)量和工期不利;對承包人來講，也有類似的問題：合理使用分包可以優(yōu)化總包的資源配置，比如使用機電專業(yè)分包，可以彌補土建總包在機電安裝方面的專業(yè)不足，既降低成本又保證工期;將一些風(fēng)險較大的分項工程分包出去，向分包人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，這也是總包企業(yè)規(guī)避風(fēng)險的常用策略。但從另一個角度看，分包也會給總承包人帶來風(fēng)險，比如分包的管理問題：一個工程的分包過多，易造成工序搭接、配合困難，引發(fā)許多干擾或連鎖反應(yīng)。防范措施：作為總承包人，要規(guī)避分包風(fēng)險首先必須在遵守總承包合同的前提下與分包方制訂分包合同，比如在機電工程分包合同中規(guī)定，機電設(shè)備采購及其安裝的技術(shù)要求和進度應(yīng)符合總承包合同相關(guān)要求，以避免分包合同與總承包合同發(fā)生矛盾給各方帶來風(fēng)險，要將分包合同的責(zé)、權(quán)、利條款與總包合同掛鉤;分包人也要認真研究總包合同，以利于工程總體質(zhì)量控制和管理。
7 索賠事件和不可抗拒力事件受害情況通報期限帶來的風(fēng)險及其防范措施
通用條款規(guī)定，索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)應(yīng)向發(fā)包人發(fā)出索賠意向通知書，當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)階段性向發(fā)包人發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)向發(fā)包人送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告;該條款還規(guī)定不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向發(fā)包人通報受害情況和損失情況及預(yù)計費用。防范措施：承包人應(yīng)清楚類似上述條款的期限規(guī)定，防止發(fā)包人以超出期限為由，不受理承包人的補償要求，以減少風(fēng)險。
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