關于商業銀行跨境債權轉讓的法律分析
論文關鍵詞：債權轉讓 短期外債 分析論文摘要：為應對短期外債指標調減的影響，境內外資采取不通知人的跨境債權轉讓方式，試圖從其境外聯行融入外匯資金后將外債責任轉嫁給債務人。本文對該種外匯業務進行全方位的法律分析，以昭示其真實本質，規范商業銀行的經營行為。
一、問題的提出
近年來，為減輕外匯儲備大幅攀升的壓力，國家外匯局對機構的短期外債采取了較為嚴格的控制措施。根據《國家外匯管理局關于2007年度金融機構短期外債管理有關問題的通知》，2007年開始，商業銀行必須按季度壓縮其短期外債指標。中資銀行短期外債指標調減為2006年度核定指標的30％，非銀行金融機構以及外資銀行調減為2006年度核定指標的60％。金融機構外匯資金流動性因此受到不同程度的沖擊。為正常開展外匯業務。中外資銀行采取不同方式應對短期外債指標減少的影響。具體業務流程為：中資銀行應客戶向境外受益人開立進口項下90天以上已承兌遠期信用證，之后，中資銀行以支付一定利息為代價與境內外資銀行敘作信用證項下的境內代付業務。即境內外資銀行替中資銀行對外支付進口信用證下的貨款，中資銀行的對外負債因此變更為對內負債。在信用證到期日，中資銀行在收到開證申請人信用證項下的款本息后向境內外資銀行支付境內代付款本息。境內外資銀行則在未通知中資銀行的情況下與其境外聯行簽定協議。將對中資銀行因代付而產生的債權轉讓給境外聯行，并取得境外聯行支付的債權轉讓對價款。境內外資銀行在收到中資銀行的代付款本息后，扣除部分利息，當天便將余下的本息支付給境外聯行。境內外資銀行試圖以這種債權轉讓方式在不占用短期外債指標的情況下彌補因代付產生的外匯資金缺口。
上述跨境債權轉讓引發如下值得關注的外匯管理法律問題：
(1)中資銀行是否因境內外資銀行的債權轉讓行為重新擔負外債責任。
(2)境內外資銀行取得對價款進行跨境債權轉讓是合法有效的債權轉讓，還是假借債權轉讓之名行境外拆借之實。
(3)如果境內外資銀行取得對價款進行跨境債權轉讓合法有效，那么如何認定其在收到中資銀行支付的代付款本息后，扣除部分利息于當天轉付境外聯行的行為。
下文即對上述跨境債權轉讓的相關法律問題予以詳析。
二、跨境債權轉讓的法律效力
《法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”顯然，境內外資銀行是否將轉讓行為通知中資銀行，法律效力不完全一致；跨境轉讓是否完全等同于境內轉讓，也有必要辨析。
(一)轉讓人將跨境債權轉讓通知人的效力
根據《法》第七十九條規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓等三種情形之一的除外。境內外資與中資銀行之間因代付而產生的債權債務關系，雙方并沒有約定該債權不得轉讓，境內外資銀行對中資銀行的債權也不在現行法律禁止轉讓的范疇，合同性質方面，形式上似乎也不屬于學術界通常所理解的帶有人身權屬性的不可轉讓性。毫無疑問，債權人可以向境內任何具有民事行為能力的第三者轉讓其債權。但中國是外匯管制國家。銀行跨境債權轉讓行為的法律效力將一定程度上受制于現行外匯法規規章。
當前境內機構的短期外債均受到一定的額度控制。境內金融機構每個工作日的短期外債余額不得超過外匯局核定的指標額。假定境內外資銀行跨境轉讓債權行為合法有效，則其直接的后果是額外增加了中資銀行的短期外債負擔。中資銀行必須到外匯局辦理外債登記手續。并產生兩種可能：一是中資銀行短期外債余額仍然在外匯局核定的指標限額內：二是中資銀行外債余額超過外匯局核定的指標額，將受到外匯局的處罰。法理上，債權人轉讓債權給債務人增加額外負擔的，債權人應該承擔救濟責任。第一種情況下，境內外資銀行可以通過賠償中資銀行因額外占用外債指標造成的損失的方式承擔救濟責任：第二種情況下，中資銀行可能受到的行政處罰卻是境內外資銀行無法救濟的。當然，債權人可以賠償債務人可能受到的罰款，卻不能為其消除行政處罰留下的違規記錄。因債權轉讓行為造成債務人被動違反外匯管理規定而無辜接受行政處罰應不是《合同法》的立法本意。誠然，《合同法》的法律位階高于現行外匯管理法規規章，但前者并沒有禁止也無權禁止國家采取外匯管制措施，后者的規定也沒有抵觸前者的基本精神和內容。因此，境內外資銀行跨境債權轉讓若直接導致中資銀行外債超過核定指標而違反外匯管理規定，則轉讓行為應受“根據合同性質不能轉讓”的限制，該認定為無效，除此之外則該認定轉讓為有效。
當前學術屆一般認為，“合同性質不能轉讓”通常指具有人身權屬性的權利不能轉讓。筆者認為。這種理解是片面的。“合同的性質不得轉讓”，不應該僅僅根據合同簽定之初權利轉讓本身來判斷，而應該結合轉讓之后的法律結果來綜合分析。雖然合同權利本身可以轉讓，但如果債權人轉讓合同權利的法律結果是導致債務人違反國家規規章而可能受到行政處罰，那么這種轉讓自然應該歸人“合同的性質不得轉讓”的范疇。
(二)轉讓人未將跨境債權轉讓通知債務人的法律效力
商業銀行外匯業務的代付，其金融屬性是，法律屬性是第三人代為履行。中國是外匯管制國家，外債方面仍執行較為嚴格的管制政策。根據《國家外匯管理局關于2007年度金融機構短期外債管理有關問題的通知》第一條第一項的規定，期限在90天以上(不含90天)的已承兌未付款遠期信用證應納入短期外債余額指標管理。中資銀行應客戶，向境外受益人開出90天以上已承兌遠期信用證，在未付匯之前，該信用證項下金額構成其自身外債，占用其短期外債指標。中資銀行在法律允許的范圍內，以支付利息為代價申請境內外資銀行在信用證到期時代為向境外受益人支付信用證項下應付款。境內外資銀行應申請后的代付行為，其法律后果對中資銀行而言是消滅了其外債，對自身而言是間接占用外債指標。
境內外資銀行因代付取得對境內中資銀行的債權。在該債權轉讓之后，債務被履行之前，債權轉讓行為對債務人的效力是待定的。其效力取決于轉讓人或受讓人是否將轉讓行為通知給債務人(排除上文分析的轉讓后導致債務人違反外匯管理規定的情形)。轉讓行為如果對中資銀行有效，則中資銀行重新構成一筆外債。因此，在中資銀行向境內外資銀行合法有效履行還本付息之前的任何一個時刻，中資銀行始終處在承擔外債的不確定風險之中，一旦境內外資銀行或其境外聯行將債權轉讓行為告知給中資銀行，中資銀行承擔外債的風險也就即刻轉化為現實。而在中資銀行向境內外資銀行有效履行還本付息后。中資銀行承擔外債的風險也就宣告解除。在跨境債權轉讓業務流程中，從境內外資銀行將債權轉讓給境外聯行并從境外聯行取得對價款始，至中資銀行向境內外資銀行歸還因代付而產生的本息止，不管是債權轉讓人還是受讓人，均沒有也不想將債權轉讓事實通知作為債務人的中資銀行。中資銀行為了壓縮自身外債規模才與境內外資銀行敘作信用證下的境內代付業務，如果境內外資銀行的跨境債權轉讓導致其重新擔負外債責任，那么境內外資銀行的境內代付業務將從上消失。市場經濟主體以追求利潤最大化為其經營目標之一，自然沒有哪家銀行愿意接受既支付了代付利息又要承擔外債責任的結果。
判斷一個是什么性質合同，其主要依據是當事人雙方對訂立該合同的真實意圖，而不是給合同所取的名稱。境內外資與境外聯行簽定債權轉讓合同的真正意圖并不是轉讓債權。因為如果其意圖是為了轉讓債權就應該是希望轉讓行為對人發生效力，受讓人直接能夠從債務人處取得相應債權。而客觀事實卻與此截然相反：轉讓人與受讓人從不去告知債務人債權已經轉讓，受讓人支付債權轉讓款后所收受的本息也是來自轉讓人而不是債務人。誠然，債權轉讓行為不以是否告知債務人作為生效要件。但將一個雙方當事人主觀意圖上根本不想讓債務人發生法律效力的法律行為稱為“債權轉讓”，無疑是對法律的一種褻瀆。境內外資銀行與其境外聯行所簽定的跨境債權轉讓合同，雖然雙方意思表示一致，但并不真實，其本質是以虛假的“債權轉讓”掩飾真正意圖也是客觀事實上的“跨境借貸”。我們承認“債權轉讓協議自雙方訂立時起即成立并生效”，但值得注意的是生效的是作為客觀事實上的跨境借貸協議，而不是名義上的債權轉讓協議。
可見，轉讓人未將跨境債權轉讓通知債務人的，轉讓行為對中資銀行(債務人)不發生法律效力，中資銀行不因境內外資銀行的債權轉讓而承擔外債責任。其向境內外資銀行還本付息是合法有效的債務履行行為。
三、境內外資銀行向境外聯行支付本息的法律分析
境內外資銀行跨境債權轉讓業務流程的最后一環為：信用證到期日，境內外資銀行收受中資銀行的代付款本息，扣除部分利息后隨即轉支付境外聯行。分析這一環節的法律屬性，有助于我們更深刻理解跨境債權轉讓整個業務流程的法律本質，還原其真實面目。
(一)境內外資銀行收受中資銀行代付款本息的法律屬性
本文討論的境內外資銀行跨境債權轉讓業務流程涉及三方當事人(中資銀行、境內外資銀行及其境外聯行)和兩個法律關系：一是中資銀行與境內外資銀行之間因境內代付而產生的債權債務法律關系；二是境內外資銀行與境外聯行之間因“債權轉讓”取得對價款而產生的法律關系。上文已述，債權轉讓行為對中資銀行不發生法律效力，中資銀行的債權人自然仍然是境內外資銀行。有種觀點認為，轉讓人與受讓人簽定債權轉讓協議后，債務人的債權人即變更為受讓人。這無疑是對《》第八十條的漠視。中資銀行向境內外資銀行履約，境內外資銀行沒有提出履行異議，其收受中資銀行代付款本息在法律上屬合法的債權實現行為。至此，中資銀行與境內外資銀行之間因申請境內代付而產生的債權債務法律關系宣告結束。
(二)境內外資銀行向境外聯行支付本息的法律屬性
有種觀點認為，債務人沒有收到債權轉讓通知并不影響轉讓行為在轉讓人和受讓人之間發生法律效力，在債務人向債權轉讓人履約后，轉讓人向受讓人轉支付本息是輔助債務人繼續履約。筆者對此不敢茍同。上文已析，境內外資銀行與其境外聯行之間沒有真實意思的債權轉讓，而是以債權轉讓之名行跨境借貸之實。其次，銀行跨境債權轉讓業務流程中，在所謂輔助履約(代理)行為發生前后，境內外資銀行始終沒有取得來自中資銀行授予的代理權。可見，境內外資銀行代理行為是一種無效代理(或稱為無效輔助)，違反了《通則》的相關規定。如果堅持認為跨境債權轉讓行為有效。則境內外資銀行在沒有代理權的情況下向境外聯行支付本息的行為違反《中華人民共和國外匯條例》第三十九條的規定，構成逃匯。
綜合以上分析，筆者認為，境內外資銀行跨境債權轉讓行為實質是信用證境外再，是典型的借用外債行為。依據《中華人民共和國外匯管理條例》第十八條規定，境內外資銀行拆入資金后構成自身外債。應該到外匯局辦理外債登記手續。
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