原因自由行為理論的批判和重建
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論文關鍵詞：
原因自由行為 同時存在原則 意思決定論 法益 結果行為
原因自由行為(actionliberaincausa)理論以其獨特的學術魅力，一直受到大陸法系刑法學家們青睞，并展開了深入的探討。究其原因。它涉及到了近代的責任原理和構成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為的理論困境在于，如何與“責任能力與實行行為同時存在”原則相契合。筆者認為傳統理論通說雖恪守責任主義原則，但存在邏輯前提不當、違背實行行為理論、限制責任能力情況下無法解釋適用等缺陷。筆者贊同“意思決定論”，認為結果行為是實行行為，主張對同時存在原則進行修正和緩和，發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能，重建原因自由行為理論。
一、原因自由行為的理論困境
大陸法系犯罪成立的要件分別是構成要件符合性、違法性與有責性。“無責任則無刑罰”(nullapoenasineculpa)乃是大陸法系一條重要的法律格言，因此責任主義要求責任能力必須存在于行為之時，行為人只對自己在有責任能力狀態下所實施的危害行為承擔刑事責任，而不能追究其在無責任能力狀態下的危害行為的責任。此稱為“責任能力與實行行為同時存在”的原則。然而，在適用這一原則時，有時會產生一定的困難。例如：行為人故意使自己陷于無責任能力狀態并實施危害行為，由于其在行為時已無責任能力，如果追究責任的話，顯然與“實行行為與責任同在原則相違背；但倘若不予處罰，卻又顯然有違一般國民的法感情以及刑法必要性，還是應當追究其責任。正是為了調和這一矛盾，原因自由行為理論應運而生。
日本學者認為，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為(結果惹起行為)時雖然沒有責任能力，但對于陷于無能力狀態(原因設定行為)，行為人有責任的情況。”。從原因自由定義中可以看出，原因自由行為是由原因設定(又稱原因行為)行為和結果惹起行為(又稱結果行為)復合構成的。雖然在結果行為時沒有責任能力，但原因行為是在自由意思狀態下實施的。因此，在原因自由行為的情況下，責任和行為在外形上就表現為一定的“分離”。原因自由行為的分離性特征，反映出近代的責任原理和所謂構成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為具有可罰性，這一點已經獲得當今世界各國刑法理論和司法實務界的普遍認可。客觀主義刑法理論以實行行為作為刑法的評價對象。但處罰原因自由行為，究竟如何與“責任能力與實行行為同時存在”的原則契合呢?換言之，如何既遵守了“責任能力與實行行為同時存在”的原則，又能為原因自由行為可罰性找到合理的理論依據呢?這正是原因自由行為的理論困境所在。
為了解決這一困境，大陸法系刑法學者們眾說紛紜，在二戰之前基本形成了原因自由行為理論通說，即恪守責任主義原則，主張原因行為是實行行為。筆者將對其進行評析、批判。
二、原因自由行為理論批判
(一)原因自由行為理論通說
原因自由行為理論通說，又稱為間接正犯類推說或工具說。通說認為，原因設定行為具有實行行為性。在原因自由行為中，行為人通常在實施了外形上具備犯罪形態中的定型的實行行為時，處于無責任能力的狀態；而原因設定行為是在有責任能力的狀態下實施的。因此，為了與“責任能力與實行行為同時存在”的原則相契合，把原因設定的行為解釋為定型化的實行行為，具有實行行為性。
通說的理由在于，將原因自由行為與間接正犯相類推，如日本學者所說“相對于利用他人作為工具之間接正犯，原因自由行為系利用陷于無責任能力狀態下之自己作為工具，就此點而言固有不同，然而兩者之論理構成并無差異，由此可見，依照類推間接正犯說之觀點，既然在間接正犯之場合，利用者的行為被視為實行行為，同理，在原因自由行為之場合，原因設定行為在論理上當然也被視為實行行為。”0間接正犯是以利用行為之著手作為實行行為的著手的，所以在原因自由行為中，原因設定行為(也就是利用行為)之著手也就是原因自由行為實習行為的著手，根據原因自由行為的概念，原因設定行為是在自由意恩狀態下實施的，因此實行行為與責任同時存在原則也能充分成立。
間接正犯類推說作為原因自由行為的通說，團藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此說。。團藤重光提出，原因自由行為中的原因設定行為是否具有實行行為性，必須具備以下兩個條件：(1)使自己陷入完全無責任能力狀態：(2)將自己的無責任能力狀態作為工具予以利用的行為本身，具備構成要件的定型性。。而大蟓仁還提出了利用“有故意工具”，將原因自由行為觀念擴大適用與利用自己心神耗弱的狀態。
(二)對原因自由行為通說的批判
原因自由行為通說雖然恪守了“責任能力與實行行為同時存在”的原則，但也存在諸多缺陷。
首先，通說的邏輯前提和理論根基都是存在疑問的：原因自由行為與間接正犯的理論類推性存在爭議。當然，僅僅作為現象存在的話，二者都是利用在無責任狀態下來達到實施犯罪的目的行為。但是究其理論而言，是否具有法理上的同一性昵?這一點存在著不小的疑問。間接正犯是行為人利用他人無責任能力狀態來達到自己的犯罪目的，間接正犯情況下存在利用者和被利用者兩個人，存在利用行為和無責任能力狀態下的行為這兩種行為。法律要對兩個行為人進行評價，根據間接正犯的理論，只有先否定被利用者的行為構成犯罪，才能再單獨對利用者的行為進行刑法評價。。而在原因自由行為的情況下，雖然有原因設定行為和結果惹起行為兩種行為，卻只有一個行為人，法律一開始只需要對一個行為人進行評價。因此，兩者在雖然存在類似屬性，但忽略其在根源上的差異性，使得間接正犯類推理論在邏輯前提和理論根基上存在疑問。
其次，通說與實行行為的一般理論嚴重背離。通說將原因設定行為認定為實行行為，不當地擴大實行行為的范圍，損害構成要件的定型性功能。按照在刑法理論中具體體現的構成要件定型性的實行行為的一般理論，實行行為，傳統上指未遂處罰的開始時間的概念。實行行為的開始就是實行行為的著手，而“著手”則是指實旖了對于法益造成了現實、直接危險的，為構成要件所定型化了的行為。原因設定行為并不具備侵害法益，造成現實、直接的危險性，為構成要件所定型化的特征，應認定處于犯罪的預備階段。而通說則過早地認定了實行行為的著手，使實行行為的范圍進行了不當的擴大，嚴重損害構成要件的定型性。正如有的學者指出，假若將處于無責任能力狀態下為惹起結果行為之時點，溯及至有責任能力狀態下為設定原因行為之時點，顯然有將預備與著手之間在客觀構成要件所具有之明顯界限，使其區別趨于曖昧化，且有時可能發生不合乎常理之結果。例如行為人故意使自己陷于泥醉狀態想要殺害他人，原因設定行為是飲酒行為，如果認定飲酒行為具有其殺人的實行行為性，如果行為人泥醉狀態后沒有殺人，則成立殺人未遂罪。這顯然不符合刑法的一般理論和人們對法的普遍情感。
最后，通說認為原因自由行為系利用陷于無責任能力狀態下之自己作為工具，即行為人在心神喪失的情況下，才能作為工具類推間接正犯理論。從另一角度上說，間接正犯理論認為不能以限制責任能力的人為利用對象或者工具的，那么，如果行為人是在心神耗弱的限制責任能力狀態下，則無法作為工具來類推間接正犯理論。因此，根據通說，在限制責任能力情況下，原因自由行為理論就毫無用武之地，這將會帶來理論和實踐上的不均衡、不合理。在理論上，如果行為人在陷入在無責任能力之前的限制責任能力的狀態下，實施了該犯罪行為，按照通說邏輯，原因行為終了即成立一個實行行為；另外，對在限定責任能力狀態下實施的現實的犯罪行為，應作為限定責任能力者的行為予以評價，成立另一個實行行為。但將基于一個犯意實施的一種社會現象，認定為兩個不同的實行行為，是不合理的。在實踐上，由于實行行為時是限制責任能力狀態，所以根據罪責刑相適應原則，必然要減輕其責任與刑罰，但是根據常識，在限制責任能力狀態下導致犯罪的現實危害性和行為人主觀惡性，比在無責任能力狀態下導致犯罪的更為嚴重，這樣就將導致刑罰適用上的不均衡。
三、原因自由行為理論的反思與重建
原因自由行為理論通說雖然恪守了責任主義，但卻與實行行為理論背離，嚴重損害構成要件的定型化。自從二戰以來，原因自由行為通說就受到了有力的沖擊，大陸法系刑法學者對此進行了反思和重建。
最早對傳統理論提出開創性質疑的學者是佐伯千仞。佐伯千仞認為，“責任乃是對于行為的非難可能性，責任能力、故意、過失等不過是這一非難可能性的一系列推定根據而已，它們并非責任本身。這樣的話，一方面將原因自由行為的實行行為認定為無能力的舉動，另一方面，鑒于以前的具有責任能力時的行為者的意思態度，而考慮其是否具有非難可能性，這種方法并非不可行。責任與行為同時存在是否的確是責任原理的絕對要求?對此持有疑問也并非不能允許。加主張審視原因自由行為理論。
筆者認為，要重建原因自由行為理論，其理論支柱有以下三個方面：
1、責任與實行行為同時存在的原則。
2、行為的定型性的問題。(也就是舉起酒杯的行為是殺傷他人的預備行為還是實行行為)
3、對原因自由行為的處罰或不處罰是否符合國民的健全法感情的問題。第3點可罰性已經達成共識，通說是以犧牲第2點為代價。那么有沒有方式既滿足責任與實行行為同時存在的原則，也不影響行為定型性。
以佐伯千仞、西原春夫為代表的學者提出了對同時存在原則的修正，比較有影響力的觀點就是西原春夫的“意思決定論”。原因自由行為可以認為是原因行為和結果行為貫穿于一個意思決定的行為。“即當某行為基于一個意識決定而實施，行為人做出該意識決定時又具有責任能力的，行為人就對全部行為具有責任能力從而承擔責任。上述廣義的行為中，依據關于通常犯罪實行的著手時期的認定標準來確定實行行為，即實現犯罪事實的行為是實行行為，或者說結果行為是實行行為。
筆者基本上贊同西原春夫的“意思決定論”，理由主要有以下三個方面：
首先，從概念和實質上說，該說通過對同時存在原則的修正，既符合了責任與實行行為同時存在原則，又符合行為定型性，“行為開始時的意思決定，既然貫穿至結果發生的全體，其最終的意思決定之際，能認為有責任能力，即使現實的實行行為即結果惹起行為之際喪失責任能力，不妨礙追究作為有責任能力者之責任。這樣就符合了責任與實行行為同時存在原則。而關于原因自由行為的著手時間，西原春夫認為，應當按照一般的著手時間的標準進行認定，也就是說原因行為只是預備行為而已，現實的惹起結果的行為本身(結果行為)才是實行行為。這樣也符合了行為定型性。因此，該說的實質在于為了找到對同時存在原則進行緩和解釋的突破口，而尋求能夠使原因行為和結果行為相結合的要件，而另一方面又通過這些要件對這種緩和解釋本身進行限制，以達到對責任主義本身的貫徹。
其次，從犯罪本質來說，該說有利于發揮法益保護機能。犯罪的本質是侵犯法益，刑法的目的是保護法益不受犯罪侵犯。因此，只有當行為客觀上侵害或者威脅到法益時，才可能適用刑法。該說認為現實的惹起結果的行為本身(結果行為)才是實行行為，有利于發揮法益保護機能。結果行為通常是對于法益造成現實、直接危險的，為構成要件所定型化了的行為，是實實在在的犯罪。如果定罪量刑不是以行為是否侵害或者威脅了法益為基礎，而是將不具備侵害法益的原因自由行為界定為實行行為，則是違背刑法的初衷。因此，只有認為結果惹起行為的開始是實行的著手時期，才有利于發揮法益保護機能，并可避免出現上述不合理的結論。
最后，“意思決定論”也并非沒有缺陷，有學者提出，對于最終的意思決定如何界定，意思不是凝然不動的實體，對最終的意思決定之時，看作“行為開始有疑問。但筆者認為，意思決定論的缺陷在司法實踐中可以通過對行為的事后評價、對行為人的主觀心理要素做出推定、對構成要件進行實質解釋、發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能來彌補。當然，任何一種學說都不可能盡善盡美，隨著刑法理論研究的深入，原因自由行為會在理論研究和在司法實踐中逐步完善。
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