2017年國家司法考試卷四預測題答案及解析
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一、(本題23分)
[考點]租賃合同法律關系
[答案及解析]1.租賃合同的當事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條規定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實際上是20年。
2.張某可以提出優先購買權的主張。《合同法》第230條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。同等條件，主要是指價格以及價格的給付時間、給付方式等。第三人的出價條件優于承租人時，承租人沒有優先購買權。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當承租人與第三人的出價同等時不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優先購買權的違法行為。
3.張某可以主張原租賃合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優先購買權。甲公司在保障張某的優先權的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效。《合同法》第229條規定，租賃物在租賃期問發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。根據該條規定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經設定的兩個抵押權也仍然有效。
4.對張某的租賃權有影響。《擔保法的解釋》第66條規定，抵押權人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。根據該規定，對樓房的買受人己公司來說不具有約束力。
5.對張某的租賃權沒有影響。《擔保法》第48條規定，抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。關于這種情形，《擔保法的解釋》第65條規定，抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼承有效。根據這兩個規定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。
二、(本題l5分)
[考點]公司董事、高管的義務
[答案及解析]1.不合法。因為隋某買賣家電的行為違反了公司董事、高管的競業限制義務。依我國《公司法》第149條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金;(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;(六)接受他人與公司交易的傭金歸為已有;(七)擅自披露公司秘密;(八)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”隋某的行為違反了《公司法》第l49條第l款第(5)項關于董事、高管競業限制義務的規定，因而隋某的行為是違法的。
2.無法律依據。本案中，隋某為百貨公司購買家電，又售給五金交化公司，該買賣是在百貨公司與五金交化公司之問進行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達成的，合同內容也不違法，所以不能認為是無效的合同。《公司法》規定董事、高管負有競業限制義務，這是公司與董事、經理之間的規則，也可以說是內部規則，如果董事、高管違反上述義務，就應按《公司法》的規定承擔責任。但是《公司法》并沒規定董事、高管的競業行為無效。因此，不能因王某違反競業限制義務而認定其競業行為本身為無效民事行為，并進而認定該合同無效。電器商場要求將這批家電產品轉由本公司買受，沒有法律根據。
3.應將隋某所得收入歸電器商場所有，如果公司因此而受有損失，還可以要求隋某賠償損失。根據《公司法》第l49條第2款的規定，董事、高級管理人員違反競業限制義務所得的收入應當歸公司所有。因此，隋某因買賣這批家電產品所得的一切收入，應當歸公司所有。根據《公司法》第l50條的規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。如果因隋某的競業行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其賠償損失。
4.可作以下處理：(1)根據具體情況確定該擔保的效力：第一，如果債權人在擔保合同中屬于善意當事人，則應當按照“表見代表”方式來處理，即在確認擔保合同有效的前提下，追究越權代表公司的董事或高級管理人員的法律責任。第二，如果債權人對擔保合同成立存在過錯，即明知對方屬于董事、高級管理人員越權代表公司的行為，但仍然與其確立了擔保關系，擔保合同就應當屬于無效合同。(2)隋某因擔保所得收入歸電器商場所有。《公司法》第149條第2款規定，公司可以將行為人違反該項義務行為獲得的收入收歸公司所有。(3)由隋某賠償電器商場損失。如果違反該項義務的行為給公司造成損失，則應依照《公司法》第150條的規定，由從事該行為的董事、高級管理人員承擔賠償責任。
5.無效。因為該行為違反了公司董事、經理的自我交易限制的義務。
根據《公司法》第l49條第l款第(4)項規定。本案中由于沒有經股東大會的同意，并且也沒有章程的規定，所以該自我交易行為是不合法行為。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主張該行為無效。我國《公司法》對違反限制自我交易義務的行為規定了兩項民事責任，具體為：第一，歸入責任，即依照《公司法》第l49條第2款的規定，公司可以將董事、高級管理人員違反該項義務行為獲得的收入收歸公司所有。第二，賠償責任，即依照《公司法》第150條的規定，如果董事、高級管理人員違反該項義務的行為給公司造成損失，則應承擔賠償責任。本案中可追究隋某上述兩項責任。
三、(本題20分)
[考點]共同犯罪：非法拘禁罪、故意殺人罪、搶劫罪、搶奪罪
[答案及解析]1.關于甲、乙、丙三人關押丁的行為：(1)甲、乙、丙三人共同構成非法拘禁罪。依據《刑法》第238條規定，因他們為索債而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪處罰。(2)對甲應按故意殺人罪定罪。他使用暴力將丁打昏，后來又將丁藏匿予水溝中致其被溺死，其行為已經轉化為故意殺人罪。(3)乙、丙不必為丁的死亡負責，因為殺死丁是甲一個人的行為，乙、丙不具有傷害、殺人的共同故意。(4)甲、乙、丙發出勒索信的目的是轉移視線，以掩蓋丁某死亡的真實情況，不是為了敲詐勒索，因此不構成犯罪。
2.關于甲逃跑中的犯罪行為：(1)甲拔出刀子架在司機的脖子上，脅迫司機改變行駛路線的行為。依據《刑法》第122條的規定，構成劫持汽車罪。
(2)甲脅迫乘客交錢才能下車的行為構成搶劫罪，而且是在公共交通工具上搶劫，屬于法定加重情節。
(3)甲第一次開車不慎撞倒行人的行勇不構成交通肇事罪，因為構成交通肇事罪要求致人重傷、死亡或使公私財產遭受重大損失，而甲僅致人輕傷。(4)甲第二次撞倒他人是在明知會發生此結果而放任其發生，屬于間接故意，構成故意殺人罪和故意傷害罪，應數罪并罰。
3.關于乙、丙逃跑中的犯罪行為：(1)趁司機下車在路邊小便之際，突然將其汽車開走的行為構成搶奪罪。(2)乙構成故意殺人罪，因為其屬于在交通肇事后，為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏的情形，致使該行人無法得到救助而死亡，應當以故意殺人罪定罪處罰。丙指使乙逃逸，構成故意殺人罪的共犯。
四、(本題22分)
[考點]自訴程序
[答案及解析]1.依《刑事訴訟法》第l71條第1款規定：“人民法院對于自訴案件進行審查后。按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”可知，區法院不應在自訴人只有法醫鑒定書這一證據時就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據，法院才應當開庭審判。
2.自訴人夏某無正當理由拒不到庭時，法院不應判決宣告終止審理。依《刑事訴訟法》第171條第2款規定：“自訴人經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。”
3：法院不應受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第l86條規定，人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是，刑事案件的被害人告訴。第187條規定，自訴案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者受強制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由于年老、患病、盲、聾、啞等原因不能親自告訴，其法定代理人、近親屬代為告訴的，人民法院應當依法受理。因上述原因，被告人不能告訴，由其法定代理人、近親屬代為告訴的，代為告訴人應當提供與被害人關系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明。但本案被害人夏某并無第187條規定的無法告訴的原因，應由其本人自行告訴而不是其父親代為告訴。
4.一審過程中，法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第206條規定：“告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對象必須是本案自訴人;(二)反訴的內容必須是與本案有關的行為;(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第(一)、(二)項的規定。反訴案件適用自訴案件的規定，并應當與自訴案件一并審理。原自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續審理。”本案中侮辱罪屬于告訴才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第204條規定：“在自訴案件審理過程中，被告人下落不明的，應當中止審理。被告人歸案后，應當恢復審理，必要時，應當對被告人依法采取強制措施。”
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6.二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第265條規定：“在第二審程序中，自訴案件的當事人提出反訴的，第二審人民法院應當告知其另行起訴。”
7.二審法院不應只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第253條規定：“對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷，訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，合議庭認定的事實與第一審認定的沒有變化，證據充分的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”
8.不應由法院執行管制。依《刑事訴訟法》第218條規定：“對于被判處管制、剝奪政治權利的罪犯，由公安機關執行。執行期滿，應當由執行機關通知本人，并向有關群眾公開宣布解除管制或者恢復政治權利。”
五、(本題25分)
[考點]一審程序、證據制度、繼承訴訟、二審裁判
[答案及解析]1.一審法院在審理中存在的
問題有：(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證。
(2)法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。
依《民訴證據規定》第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”本題中王某超過舉證霸限提出證據，被告孫某對此提出異議，法院仍安排對該證據進行質證是錯誤的。
依《民訴證據規定》第67條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”本題中法院根據當事人在調解中認可的事實和情況，將其作為證據來認定當事人的責任分擔，是錯誤的。
2.成立。因為王某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人;小王申請順延上訴期間符合法律規定。
依《民事訴訟法》第136條規定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的;(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的;(六)其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟。”本案中王某在上訴期間死亡，訴訟應中止，等待權利人是否繼續完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請順延上訴期限。
3.二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫療費予以減少，不違反法律的規定。
依《民事訴訟法》第l53條第l款第(3)項規定：“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。”根據該條規定，對上訴案件，二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據自己查明的情況，進行改判，符合法律的規定。
4.可以向空調主張公司，因其與王某存在雇傭關系;也可以向孫某主張，因孫某侵權。依《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身賠償解釋》)第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”根據上述規定，王某可以向空調公司主張賠償醫療費，這是基于違約，因為王某與空調公司之間存在雇傭合同關系。同時，王某可以基于侵權向孫某要求賠償醫療費，因為撞傷王某的車輛所有權屬于孫某。
六、(本題20分)
[考點]行政復議、行政訴訟程序、行政強制執行
[答案及解析]1.不合法。根據《行政復議法實施條例》第51條，行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。
2.陸某有權提起行政訴訟，并應在收到行政復議決定書之日起15日提起。
3.不合法。因為根據《最高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規定》第1條，被告為縣級以上人民政府的案件應當由中級人民法院管轄，以縣級人民政府名義辦理不動產物權登記的案件可以除外。本案被告H區人民政府為縣級人民政府，所以原告應當向中級人民法院起訴。
4.本案中被告是H區人民政府，法院以被告不適格為由駁回起訴是有法律依據的。
根據《行政訴訟法》第25條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告。”根據《行政訴訟法解釋》第23條規定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應當告知原告變更被告;原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟。”所以人民法院裁定駁回陸某的第一次起訴是有法律依據的。
5.本案應當由被告對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。被告代理人王律師無權在訴訟過程中向原告及有關證人收集調查證據，其收集的證據不可以作為定案依據。
根據《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”另根據《行政訴訟法證據規定》第3條的規定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據。”《行政訴訟法解釋》第30條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據：
(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據;(二)被告嚴重違反法定程序收集的其他證據。”據此，H區人民政府及其代表律師在訴訟中自行收集的證據不得作為法院定案的根據。
6.一審法院的判決違反了法律的規定。因為《行政訴訟法解釋》第55條規定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。”一審法院判決加重對楊某的行政處罰，所以違法。
7.二審法院只實行書面審理妥當。
根據《行政訴訟法》第59條的規定：“人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。”
《行政訴訟法解釋》第67條規定：“第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。當事人對原審人民法院認定的事實有爭議的，或者第二審人民法院認為原審人民法院認定事實不清楚的，第二審人民法院應當開庭審理。”本案中當事人事實問題沒有爭議，僅對行政處罰的輕重和程序有爭議，故二審法院可以實行書面審理。
8.相對人可以申請強制執行，應當在1年內申請
七、(本題25分)
[參考答案]
甲題：
律師會見當事人時，為了保障律師與當事人秘密交流的權利，執法人員只能在“看得見聽不著”的范圍內對二者的交流進行監控，不能聽取律師會見當事人時的談話，這是國際通行的做法。而在我國以往的司法實踐中，因偵查人員在場，律師與當事人交流的充分性就受到了影響。新修訂的《中華人民共和國律師法》第33條明確規定了“律師會見不被監聽”，這一規定力圖解決過去實踐中存在的律師會見時由于偵查人員的在場而干預律師與當事人充分交流的弊端。這一規定也力圖推動我國刑事司法實踐與律師執業保障的國際準則進一步銜接，是頗值稱道的。
“律師會見不被監聽”的規定，目前還沒有專門的解釋。既可以將其理解為不使用監聽設備對律師會見當事人的過程進行秘密竊聽;也可以理解為不得對會見過程的談話進行秘密地監控和聽取。我認為，在我國司法實踐中，律師會見犯罪嫌疑人由于偵查人員在場經常被限制談案情、限制會見時間，犯罪嫌疑人與偵查人員的對立立場等因素導致律師與犯罪嫌疑人之間完全交流和溝通的受阻，這一詞語當然不僅僅是禁止對律師會見當事人時的秘密竊聽，更重要的是要求執法人員不得“監視、旁聽”律師與當事人之間在會見時的談話，這才是符合立法本意的。這一表述由于用語簡潔而產生了明顯的歧義，所以，我們還需要立法者對“監聽”一詞作出明確的界定。
總之，新《律師法》“律師會見不被監聽”的規定保障了律師與當事人之間秘密交流的特權，反映了立法的進步，推動了我國立法進程向更加完善的方向發展。
乙題：
隱私，是自然人不愿被他人知悉的個人秘密。隱私的范圍包括隱私信息、隱私活動和隱私空間。受法律保護的隱私的具體范圍，要受社會一般意識、民族意識和個人意識的影響。個人隱私對于每個人來說都是至關重要的，對于個人隱私的保護重大意義。
隱私權，是自然人保守個人秘密的權利。在人類法治文明發展的今天，隱私權作為公民的基本權利，構成人格權的重要部分，也確立了法律對公民隱私保護的基本形式。
隱私權作為一種私權，是不應該有任何差別的。有人認為公民的知名度越大，他的隱私就應該越小，即透明度越高。我認為這種觀點本身就是侵犯公民隱私權的表現。本案中拷貝“艷照”的電腦維修人員和“艷照”傳播源頭人員，將涉事照片傳播出去，對陳冠希以及女藝人負有侵犯隱私權的法律責任。應當說平衡隱私權與知情權二者的關系是很難的，從某種意義上說，現代人們的自由度越來越大，公眾的知情權應當得到保障，這一點是無可厚非的，但這不意味著可以犧牲其他人韻權利和利益。相反的，應當通過法律合理的規范，使每個人享有更多的實際權利，同時不影響他人權利的正常運行，只有這樣才能保證每個人的正常生活，保證社會和諧的運轉。作為娛樂圈的明星們，國家和社會對他們隱私權的保護力度不是很強，“艷照門”事件就是很好的例子。不能因為“艷照門”中藝人的不雅行為而可以任意地揭露他們的隱私，或者是對他們進行言論上的詆毀。
鑒于以上對隱私權問題的認識，結合我們國家提出“以人為本”的發展方針，我認為，保護隱私權應當從以下幾個方面著手：第一，立法者確定隱私的真正界限，把應該公開的事情和隱私分清楚，為保護隱私提供法律依據。第二，司法部門要提高對隱私權的保護意識，要以事實為根據，以法律為準繩，懲處侵犯公民隱私權的違法行為，使公民能得到法律的保護。第三，新聞媒體要在人民群眾中樹立良好的形象，不能迎合一些低俗思想，助長社會不正之風。第四，文藝界的藝人要以其文藝素養在群眾中樹立地位，不能以所謂的炒作來吸引大眾的支持。第五，公民要提高對隱私權的保護意識，對侵犯隱私的違法犯罪行為要用法律的武器維護自己的合法權益。
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