2017年司法考試卷四案例分析題
導語：照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權利?甲可否請求精神損害賠償?下面我們一起來看看這些可能出現在司法考試中的案例題吧。
【案例一】
【案情】甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監護，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調往外地工作，便把甲寄養在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學習。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學，一看便認出來是甲，甲、乙因一些日常瑣事產生矛盾，乙便時常在教室里對同學們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學還因此欺負、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫院救治。這時，另一出租車司機己主動要求送丙到某一城市醫院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫院后，醫院已經下班，當班的主治醫師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護士和實習生在加班，等把該主治醫師和麻醉師叫來，已經過去了三個小時，后雖經手術治療，但因耽誤了時間，手術做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。
【問題】
1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權利?甲可否請求精神損害賠償?
2.乙侵害了甲的什么權利?甲的監護人可否向學校請求損害賠償?
3.假設丁公司為本公司出租車投了第三者責任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償?為什么?
4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應由誰支付?為什么?
5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?
6.后來丙因醫療費糾紛將甲的父母、學校、醫院均告上了法院，是否正確?相應的侵權人是否要承擔連帶責任?為什么?
【答案解析】
【答案】
(1)照相館侵害了甲的肖像權，因為其未經允許而對甲的照片加以使用。《民通意見》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”
(2)甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學們的嘲笑，很傷心。《精神損害賠償解釋》第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。”
2.(1)乙侵害了甲的隱私權，因為其公布了甲父母離婚的事情。
(2)甲的監護人可以向學校請求損害賠償。因為學樣未盡到教育、管理、安全、保障義務。《人身損害賠償解釋》第7條規定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校，幼兒園或者教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。”
3.(1)戊不可以要求保險公司賠償。
(2)因為這不屬于第三者責任。所謂第三者責任是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人負責賠償。
4.(1)應由丙支付。
(2)因為己的行為構成無因管理，被管理人應當向管理人支付必要的管理費。
5.(1)不可以。
(2)因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發生事故是由甲的侵權行為引起。因此丁公司免責。
6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫院告上法院，而不能將甲的學校告上法院，因為甲是在放學回家的路上侵害丙的，學校已經盡到相應的教管安保責任。
(2)甲的父母、醫院各自承擔相應的過錯責任，即按份責任而不是連帶責任。因為丙損害的發生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。《侵權責任法》第12條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”《人身損害賠償解釋》第3條第2款規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”
【解析】
1.(1)《民通意見》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”據此照相館侵犯了甲的肖像權。
(2)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。”據此甲可以要求精神損害賠償。
2.(1)隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權。乙公布甲父母離婚的情況導致甲被同學嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權。
(2)根據《精神損害賠償解釋》第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監護人不可請求精神賠償。
3.所謂第三者責任險是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人負責賠償。因此不可以要求保險公司賠償汽車玻璃的損失。
4.《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”已的誤工費、燃油費以及超速的罰款都屬于支出的必要費用，因此應當由丙支付
5.《侵權責任法》第6條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”發生事故是由甲的侵權行為引起，戊在其營運期間并沒有過錯，其不應當對丙的人身損害承擔侵權責任，因此丁公司免責。
6.《侵權責任法》第l2條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”丙損害的發生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。甲和醫院應該按照他們的各自責任大小按份承擔損害賠償責任。
【案例二】
【案情】
張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發起設立百盛有限公司經營電 腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元，其將出資款項轉人公司賬戶驗資后又轉出;王朝用價值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產評估事務所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風公司購買辦公設備花費10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月，百盛公司經過工商登記正式成立，首次股東會上選舉展昭為執行董事，不設董事會;聘任白玉堂為財務總監。
2009年4月，公司股東會為節省人手決定由展昭兼任監事。2009年5月，白玉堂未經公司同意利用職務之便給其弟白玉湯開設的電腦銷售公司提供商業信息，幫助白玉湯銷售電
腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因為他和展昭簽有代持股協議，包某才是實際出資人。公司認為展昭已經被記載在股東名冊上并進行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業行為被發現，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權對外進行轉讓，只是始終無人接手。同月，公司發現白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時白玉堂回復已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股東會。
請回答以下問題：
不能成立?
2.春風公司和夏雨公司應向誰請求清償債務?
3.2009年4月的股東會決議可有違法之處?
4.白玉堂競業行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發生股東資格糾紛應以誰為被告?
6.張龍對外轉讓股權應經過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資?填
【答案解析】
【答案】
1.趙虎的行為構成抽逃出資，應由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應向公司補繳出資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產評估事務所在出資不實的范圍內向公司進行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風公司應向張龍提出請求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求;夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.董事不能兼任監事。
4.白玉堂應將好處費上交公司，公司對其行使歸入權，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.張龍對外轉讓股權應經其他股東過半數同意，其他股東在同等條件下有優先購買權。如其始終無法找到受讓人可進行司法解散。
7.不可以。
【解析】
l.《公司法解釋(三)》第l2條規定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：(1)將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出;(2)通過虛構債權債務關系將其出資轉出;(3)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;(4)利用關聯交易將出資轉出;(5)其他未經法定程序將出資抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。《公司法》第201條規定，公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。《公司法解釋(三)》第l3條規定，股東不按照規定繳納出資的，除向公司補繳出資差額外，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。《公司法》第208條第3款規定，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。因此，王朝應向公司補繳出資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產評估事務所在出資不實的范圍內向公司進行賠償。《公司法解釋(三)》第7條第4款規定，以貪腐、賄賂、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規定，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。該法第3條規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的。人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風公司應向張龍提出請求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求;夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.《公司法》第52條第3款規定，董事、高級管理人員不得兼任監事。因此，2009年4月，公司股東會為節省人手決定由展昭兼任監事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;(4)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;(5)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項規定的競業禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權，白玉堂應將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。《公司法》第l52條規定，董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第’150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規定，前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規定，當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買。的，視為同意轉讓。第3款規定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。《公司法》第l83條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。
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