舉證責(zé)任的分配與適用
1999年1月23日上午10點(diǎn)，顧某在上海工藝美術(shù)商廈購(gòu)買一顆標(biāo)簽上注明“天然黃水晶球”的工藝品。顧某當(dāng)時(shí)要求鑒定，但售貨小姐表示：“你去鑒定吧，有什么問題找我們。”顧某于是花了2944元將球買下，并得到發(fā)票和信譽(yù)卡。信譽(yù)卡上寫明：“假一賠十”。此后，顧某隨即前往城隍廟的豫園上海珠寶測(cè)試鑒定處進(jìn)行了鑒定。鑒定書寫明：“球重289.8克，直徑58.6mm，方解石”。據(jù)此，當(dāng)日下午13點(diǎn)時(shí)，顧某要求商家按信譽(yù)卡上的承諾賠償，但交涉未果。同年在法庭上雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：顧某拿去鑒定的假水晶球是否就是被告出售的產(chǎn)品？被告主張“此球非彼球”，原告則主張“此球乃彼球”。而雙方又都難以確切證明自己的主張。
上海一審法院認(rèn)為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據(jù)，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀點(diǎn)，維持原判。
筆者認(rèn)為，此案的判決是存有疑問的。由于此案件——球是否還是原來的球這一爭(zhēng)點(diǎn)是某種難以查明的事實(shí)，而這種事實(shí)又需要有人加以舉證證明，但事實(shí)上無論對(duì)原告還是被告來說，舉證證明均是十分困難的。所以此時(shí)，無論法院將舉證的責(zé)任推向誰，誰就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對(duì)巨大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，在這種情況下就涉及到一個(gè)十分關(guān)鍵的問題，即舉證責(zé)任規(guī)則如何客觀合理地進(jìn)行分配與適用的問題。而對(duì)此案，筆者的疑問也正是法院是否合理地適用了舉證責(zé)任規(guī)則。
舉證責(zé)任實(shí)質(zhì)上包含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人向法院或陪審團(tuán)提供證據(jù)的責(zé)任，相當(dāng)于大陸法系上的行為意義上的舉證責(zé)任；二是辯論終結(jié)時(shí)，當(dāng)事人因案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟不利益，相當(dāng)于大陸法系上的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。
在這兩者中，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是本質(zhì)，行為意義上的舉證責(zé)任不過是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的投影而已。當(dāng)事人主張有利于自己的事實(shí)并為了避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，理應(yīng)由其承擔(dān)行為意義上的舉證責(zé)任。這種分擔(dān)應(yīng)當(dāng)說是合理而公正的。
但對(duì)這種分擔(dān)，我們需要明確的是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是不能隨便發(fā)生作用的。只有當(dāng)待證事實(shí)在已經(jīng)窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，才確切地產(chǎn)生效力。在實(shí)踐中，有的法官對(duì)此理解不深，在審理中一碰上認(rèn)為查不清的事實(shí)就武斷的適用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，從而導(dǎo)致出現(xiàn)片面化、極端化的傾向。
首先，應(yīng)當(dāng)明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對(duì)當(dāng)事人而言，即當(dāng)事人應(yīng)盡力提供證據(jù)，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說，法官并不能片面地理解舉證責(zé)任，一味地將舉證責(zé)任推向當(dāng)事人，從而過于消極地面對(duì)待證事實(shí)。因?yàn)榉ü傩枰π纬尚淖C，所以，適當(dāng)積極地面對(duì)待證事實(shí)，全面審視案件，客觀運(yùn)用推理，對(duì)心證的形成應(yīng)當(dāng)說是必要且不可或缺的。
其次，這里所說的真?zhèn)尾幻鳟a(chǎn)生的前提條件是：原告提出了有力的本證；被告亦提出了實(shí)質(zhì)性的反證；對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)有證明的必要，自認(rèn)的、無爭(zhēng)議的、眾所周知的事實(shí)無須證明；用盡合法的、可能的證明手段，法官仍無法獲得心證；口頭辯論已經(jīng)結(jié)束，而心證不足的情形仍無法改變。只有這些條件同時(shí)成就時(shí)，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任才發(fā)生效力。同時(shí)，在這些條件中又還包含了對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，即原告的本證必須是有力的，必須達(dá)到使法官確信該事實(shí)的存在具有高度蓋然性的程度。被告若想反駁、推翻原告的證據(jù)或使原告的證據(jù)處于難以采信的境地，也應(yīng)提出實(shí)質(zhì)性的能動(dòng)搖法官對(duì)高度蓋然性確信的證據(jù)。如果僅僅是口頭上的否認(rèn)，而無有力的證據(jù)加以證明，縱然此時(shí)被告提出的主張看似難以查清，法官仍應(yīng)認(rèn)定原告主張的事實(shí)成立，而非真?zhèn)尾幻鳎Y(jié)果意義上的舉證責(zé)任不發(fā)生作用。
本案中，筆者認(rèn)為原告顧某已然提供了有力證明自己主張的證據(jù)。首先，原告提供了買球時(shí)的發(fā)票及信譽(yù)卡，證明自己確實(shí)在一定的時(shí)間、地點(diǎn)與特定的對(duì)象有過交易行為；其次，原告提供了專業(yè)鑒定處對(duì)球的鑒定結(jié)論，證明了自己提出的“球?yàn)榧偾颉钡闹鲝垺８鶕?jù)這兩項(xiàng)證據(jù)，再結(jié)合當(dāng)事人所述的事情發(fā)生的全過程（雙方對(duì)當(dāng)時(shí)原告要求鑒定，下午原告與被告進(jìn)行交涉等事實(shí)并無異議），得出顧某在商廈所購(gòu)貨物為假貨的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說是不難的。這種蓋然性依通常的認(rèn)識(shí)是存在的，并且足以達(dá)到舉證責(zé)任規(guī)則中所要求的標(biāo)準(zhǔn)。所以原告的主張初步成立。也就是說，此時(shí)原告行為意義上的舉證責(zé)任已告一段落，行為意義上的舉證責(zé)任已隨著原告舉證的完成而轉(zhuǎn)移到了被告一方。那么作為被告的商廈是否提供了足以動(dòng)搖原告證據(jù)可采信的證據(jù)呢？沒有。被告的否認(rèn)性主張中包含有兩層意思：一是否認(rèn)原告在被告處買的球是假球。這是針對(duì)原告提出所購(gòu)之球?yàn)榧偾虻氖聦?shí)主張的反駁；二是被告主張?jiān)嫠种蚴潜弧罢{(diào)了包”的球，不是原先原告在被告處所購(gòu)之球。這是一個(gè)新的有利于被告的事實(shí)主張。上述被告第一層意思中的口頭反駁，與原告提供的強(qiáng)有力的假球鑒定結(jié)論相比，顯然無法推翻原告的證據(jù)。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主張，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，理應(yīng)由被告承擔(dān)行為意義上的舉證責(zé)任。但被告并沒有提供任何證據(jù)，更不用說有力的證據(jù)了。由于被告沒能完成已轉(zhuǎn)移到由其承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任，所以，此時(shí)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任不應(yīng)發(fā)生作用。應(yīng)認(rèn)定原告主張的事實(shí)成立，由被告承擔(dān)敗訴結(jié)果。
一、二審法院之所以將行為意義上的舉證責(zé)任推向原告，一是因?yàn)槠錄]能確切認(rèn)識(shí)到行為意義上的舉證責(zé)任已然轉(zhuǎn)移，片面理解“誰主張，誰舉證”原則；二是沒能在事實(shí)認(rèn)定進(jìn)入僵持階段之前清楚地認(rèn)識(shí)到，是被告主張了新的事實(shí)，而非原告；三是沒能全面審視案件，適當(dāng)進(jìn)行推理，認(rèn)定過程過于消極；四是沒有確切理解蓋然性的含義及標(biāo)準(zhǔn)；五是沒有注意到其心證的結(jié)論明顯有違心證形成的限制條件——結(jié)論不能有悖于通常的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。
所謂蓋然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事糾紛中，舉證責(zé)任規(guī)則要求，只要因果之間具有初步的、一定程度的可能性時(shí)，法官就可以對(duì)其予以認(rèn)可。而這種可能性的認(rèn)定，一般以大眾依據(jù)常理認(rèn)為很有可能發(fā)生為準(zhǔn)。必然性的證明如果可能當(dāng)然好，但事實(shí)上不現(xiàn)實(shí)，在處理民事糾紛中也沒有這個(gè)必要。
從一般的交易習(xí)慣而言，顧客購(gòu)物后取得的發(fā)票或小票就是其向商家主張更換、退貨或其他權(quán)利的依據(jù)。行使這些權(quán)利并不以權(quán)利人證明“此貨乃彼貨”為前提條件。相反，這種問題往往由商家提出并由其舉證說明“此貨非彼貨”的原因。如現(xiàn)實(shí)中常有一些顧客事后在主張權(quán)利時(shí)找錯(cuò)了對(duì)象。此時(shí)賣方就會(huì)對(duì)此提出異議，告知其此貨并非是其所賣。舉證說明包括讓其看一看自己出售的樣品，以示自己出售的貨物中并沒有對(duì)方所說的物品；盡量讓對(duì)方回憶購(gòu)物的確切地點(diǎn)，從而排除貨是在此所購(gòu)等等。這些說明，買賣中的一般做法是，由買方拿著憑據(jù)（發(fā)票或小票等）和所購(gòu)之物前往賣方處主張權(quán)利，并不需要證明“此貨乃彼貨”，這是現(xiàn)實(shí)中的常理。由此可見，大眾對(duì)“此貨乃彼貨”的蓋然性認(rèn)可遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)“此貨非彼貨”的蓋然性認(rèn)可。而當(dāng)賣方主張“此貨非彼貨”時(shí)，其是對(duì)常理的否定，則理應(yīng)負(fù)有證明或說明的責(zé)任。
如果像一、二審法院認(rèn)定的那樣，消費(fèi)者在主張權(quán)利時(shí)需要先對(duì)貨物的真實(shí)性進(jìn)行證明，那么將實(shí)際上剝奪消費(fèi)者在大部分情形下行使諸如要求修理、更換、退貨、傷害賠償?shù)纫幌盗谢镜臋?quán)利。如此將使消費(fèi)者在交易中背負(fù)過重的責(zé)任，不利于交易的發(fā)展和權(quán)利
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