對行政訴訟舉證責任分配理論的再思考
「內容摘要」行政訴訟舉證責任分配是行政執法程序證明責任的延續和再現，其基本的標準為：訴訟的提起，要求原告應首先負推進的責任；在行政程序中主張權利成立的一方在行政訴訟中仍要對權利成立要件負舉證責任，另一方對所主張的權利妨害要件或者權利消滅要件負舉證責任。但是，上述分配規則如果在特定的情境中會產生不合理、違背行政訴訟目的的結果時，就必須結合行政訴訟屬性和利益衡量來作個別的調整和分配。「關鍵詞」行政訴訟舉證責任分配
一、問題之所在
亙古以來，證明問題（thequestionofproof）在確定家庭關系、所有權、名譽和商事關系，刑事訴訟程序，以及行使司法權等方面就具有舉足輕重的作用。就明晰與確定法律關系（theclarityandsecurityoflegalrelationships）而言，其亦至關重要，因為證據決定了法律適用的方式，而且事實一旦被證實，也就同時鎖定了（entail）刑事判決或民事裁決的內容。而在這過程中，由誰提交證據并證明主張至法定標準，并承擔案件真偽不明時的不利裁判，就成為問題的關鍵。因此，無論刑事訴訟、民事訴訟，還是晚近才出現的行政訴訟上都需要規定出一些對舉證責任進行分配的標準或規則，用于指導訴訟當事人和法官。
我國《行政訴訟法》第三十二條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”“最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”（以下簡稱“若干問題的解釋”）第二十七條又列舉了原告需負舉證責任的一些情況。然而，透過這些立法規定和司法解釋，以及通過閱讀目前已付梓的、而且是較為權威的對“若干問題的解釋”的闡釋文章和著作，我們仍然發現不了當時在做上述立法規定與司法解釋時所憑據的標準，相反倒是覺得上述規定，特別是司法解釋更像是經驗主義的總結，是對以往實際判案中遇到問題的歸納，在總體上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配舉證責任的標準。而解決這些標準又是極其重要的，因為在“若干問題的解釋”第二十七條第四項有個兜底條款，即“其他應當由原告承擔舉證責任的事項”，那么，法院和訴訟當事人憑什么來操作這個條款呢？憑法官豐富的經驗、敏銳的感覺或者一時的靈感，還是雙方當事人的實力對比？要想最理性地、也是爭議最小地解決這個問題，恐怕還是需要我們事先在理論上明確若干公正合理的標準。
近年來，隨著行政訴訟的發達，各類案件的相繼出現，理論研究也隨之深入。以往我們都認為行政訴訟法最具特色、與民事訴訟迥然不同的特點之一，就是要求被告負舉證責任，并且認為這是依法行政的要求和結果。然而，現在又有人反樸歸真，回歸故里，認為還應當像民事訴訟那樣實行“誰主張，誰舉證”。姑且不說就是在民事訴訟法學界早已有人對“誰主張，誰舉證”這種論說的合理性提出了強有力的挑戰，單就民事案件在“當事人意思自治”基礎上形成的特點和權力行政下產生的行政案件極其不同而言，完全地、不加區別地引用民事訴訟上的舉證規則似乎也是極不妥當的。
舉證責任分配關系到訴訟雙方當事人的權利和地位，在一定意義上主導著訴訟的進行，因而在應然的基礎上研究行政訴訟舉證責任分配標準及其法理依據實為必要。標準不是能憑空得來，它是考慮各種影響因素的基礎上的抽象。本文擬從行政執法程序入手，考察行政執法程序證明責任和行政訴訟舉證責任的內在關聯性，從中發現和歸納出行政訴訟舉證責任分配的基本標準，并從行政訴訟屬性和利益考量角度作進一步的考證、彌補和完善，為解決行政訴訟舉證責任分配標準問題提供一種思路。
二、從行政程序證明責任中發現訴訟舉證責任分配的基本標準
行政案件是在行政執法過程中形成的，研究行政訴訟總離不開與之有著千絲萬縷聯系的行政執法過程，舉證責任亦如此。行政執法是行政機關運用自己的職權，調查事實，適用法律做出行政決定的過程。這一過程實際上是由行政機關和相對人之間的互動關系推進的（有時甚至還加入了利害關系人，形成一種互動的三角關系），存在著資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯和決定等環節，這是依法行政原理所要求的“先取證后裁決”規則的具體體現。行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟舉證責任有著內在的關聯性，兩者之間的關系可以簡單地概括為一句話，即行政訴訟舉證責任是行政執法程序證明責任的延續和再現。
我們持這種主張的基本理由大概有三：其一，緣于實質主張的一致性。行政訴訟中原告主張具體行政行為（包括不作為）違法，其實質仍是想通過司法審查實現他在行政執法程序中的主張—授益的給予或行政職責的履行；被告行政機關在訴訟中主張行政行為合法，其實質仍是想通過維護具體行政行為達到行政執法程序中的主張的實現。實質主張的一致性導致舉證責任的延續和再現。其二，緣于行政證據與行政訴訟證據的交叉同一。這種交叉同一是指行政證據中有相當多部分符合訴訟證據要求，進入行政訴訟程序，與行政訴訟證據重合。同一證據，其舉證責任分擔應該延續，因為若是轉換由對方舉證，對唯一存在證據來講，不可能，對非唯一存在證據來講，不經濟，違背訴訟經濟效率法理。其三，緣于行政訴訟的“審查性”。行政訴訟是對行政機關首次性事實認定和法律適用行為的合法性的審查，其實質是行政執法程序的“上訴審”，訴訟雙方當事人應把行政執法程序予以“再現”，以供審查，此“再現”當然包括證明活動的再現和舉證責任分擔的延續。
正是基于上述認識，我們要想弄清楚行政訴訟舉證責任分配的基本規則與標準，就必須深入到行政執法程序的證明責任當中去分析、去找尋。
行政執法中行政機關處于主導地位，實行職權調查主義。行政程序上所謂職權調查主義，是指行政機關有義務依職權調查事實真相，不受當事人陳述之拘束。行政機關采用職權調查主義，其“系溯源于依法行政原則，蓋行政行為之合法性必以正確掌握充分的事實為前提，并得以確保公意之實現，因而，關于事實之調查，不委由當事人之意志決定之，而由行政機關依職權為之。”這首先意味著行政機關負有“概括的調查義務”，即凡與行政決定有關，而有調查的必要和可能者，均應調查。其次，意味著行政機關對調查方法擁有裁量權，可運用各種合法而必要的方法實施調查。再次，意指行政機關有“概括的斟酌義務”，即應斟酌一切對個別案件的情況，以達成作成行政決定所必要的確信。這伴隨的結果是：（1）行政機關收集證據方法手段的多樣性，查證舉證能力強；（2）行政機關證據調查專業化、熟練，有很強的證據取舍和解析能力；（3）行政機關掌握著多數行政證據。這種狀況的存在是行政機關履行職責的內在要求，同時構成了行政執法程序和訴訟中行政機關負主要舉證責任的原因和基礎，成就了行政機關在行政執法程序及訴訟
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