談茨法學院中的比較法教學現狀與反思
比較法學科建立以來，她在法學院中的地位基本上是最低限度的。那么，茨法學院中的比較法教學現狀與反思是?
比較法知識傳統中葆有的人文性、思想性和科學性追求，使其成為實踐面向的法學體系中難能可貴的“意義之維”。盡管比較法教學在法學教育中的地位被邊緣化，但全球大部分的研究型法學院都開設外國法、比較法總論和部門比較法相關課程。全球比較法教學有強調實踐性和應用性的趨勢。比較法總論的教學內容應集中在范疇、方法論和文化分析等幾個方面，并通過精細化教學過程很好地處理兩大關鍵性難題：海量知識與方法論問題。
一、為什么要教比較法
比較法對于大學教育具有巨大意義。比較法在法學教育中的功能一方面體現在在比較中加深理解本國法，從而“使本國的法律教育獲得更新和補充”;另一方面則為了探究“共同法”之普世知識和規則的可能。而且更為重要的是，比較法能夠使法科學生擺脫僅僅局限于對國內法律條文的解釋和爭論，跳出對國內法條文的語義和邏輯爭議，而看到法律制度和技術背后多種可能的社會和人生。也正是在這個意義上講，“比較法的研究原本是無目的的”。她主要是由好奇心驅使所生成的學問，是浪漫主義者在法律領域中能夠找到的幾塊有限的樂土之一。比較法是追求經世致用的法律學科中難能可貴的人文要素、思想要素和科學要素。“比較法只具有較弱的規范力量，因此“比較法的教誨意義小于它的澄清和描述意義”。也正是基于此種考慮，現代比較法的開創者朗貝爾曾經提出：“在大學課程上，比較法應當同國內法律體系的課程一樣享有同樣穩固的地位。他要求有三個學期的時間，每周四小時講授比較法。”美國比較法學會曾經在20世紀30年代、50年代和70年代都做過比較法在法學院中教學情況的調查，并曾經專門組織召開比較法的教學研討會，得出了“比較法是現代法學教育之必須”的結論。面對20世紀末的全球法律發展，茨威格特和克茨也曾經如此判斷：“對于法學教育而言，比較法是必需的，而且是有益的，這個信念沒有任何改變。”。跨越世紀以來，比較法學者也在不斷地呼吁加強比較法的教學。
但是實際上，從比較法學科建立以來，她在法學院中的地位基本上是最低限度的。茨威格特和克茨在《比較法總論》中對當時德國的比較法教學進行了分析，結論是盡管當時德國的大學通常開設一門比較法導論的課程，但在外國法教學內容上往往是情況不一，內容多樣。在當時的德國“法學教育的地方主義”仍然廣泛存在。為了解當今比較法學在高等法學教育中的現狀，2015年組織的“全球部分國家大學法學院比較法教學情況網絡調查”，對13個國家近40所大學進行了網絡信息檢索，以獲取其法學院開設比較法和外國法課程的現狀和主要教學內容。縱覽當下全球比較法教學的情勢，從地域來看，基于歐洲一體化的需要和長久以來的比較法學術傳統的積淀，使比較法在歐洲大部分的法學院，特別是學術型、研究型的法學院中都保有一席之地，部分大學還開設比較法專業方向的碩士和博士項目。在發展中國家，由于法律現代化和持續發展的需要，比較法也得以在法學院教學中保有相當分量的存在感。而驕傲的美國，基于國內法自足和移民法學的淡去，使比較法在法學院中的教學呈現明顯的衰微之相。《施萊辛格比較法教科書》的作者們對此表達了關切和擔憂：“最為重要的是，由于缺乏專業的比較法總論的教授，意味著這些法學院無法提供常規的比較法總論課程教學。這一缺陷是非常嚴重的。比較法總論的課程是學生們得以認識到他們所正在接受的法學教育所具有的 ‘狹隘地方性’的可能途徑。缺少這種認識，將使學生們缺乏克服國內法‘理所當然’的激勵，也無法使學生放棄對于美國法學教育獨尊的帝國主義驕傲，并將使他們無法為未來的全球世界文明趨勢作出準備。”僅有個別的法學院，如哈佛、耶魯這種(ABL=Anything But Law)研究型、戰略型的法學院和處于混合法文化中的法學院，如杜蘭大學(Tulane)開設大量的比較法選修課程。大部分以培養律師為核心目標的實務型法學院很少或者不開設比較法課程。從中國目前的情況來看，大部分的法學院，特別是研究型法學院均開設有比較法總論課程和部分比較部門法的課程作為選修課，但仍處于一種可有可無的邊緣狀態。也有的法學院不開設比較法課程，特別是比較法總論課程。
比較法教學在法學院中的邊緣地位在于學科屬性定位上的非應用性和學術內在發展不足。比較法，特別是比較法總論，基本上不提供實際操作的用以定紛止爭的規則，這在社會效用優先的法學學科中顯然處于知識上的補充和輔助地位。比較法教學在法學教育中地位和功能的弱化，根本原因還是在學科學術性發展傳導的結果。比較法在法學院課程表中的隱現和權重受制于比較法學術發展的制約。比較法長久以來受制于“方法還是學科”問題的羈絆，總體學術貢獻和影響力在 20世紀后半葉呈現危機狀態，學科范疇體系陳舊、方法論體系化不足，研究主題模糊，回應法律發展的能力欠缺。凡此種種的學術瓶頸也導致了比較法學術無法產生足夠的、源源不斷的對教學的輸入，導致其學科對學生的吸引力下降。
比較法教學的現狀也反映了比較法在應用性知識和人文性知識兩個方面不斷被“淡化”的處境。比較法學科處于法學學科范疇之內，由于法學學科的根本知識屬性是指向實踐的，比較法學科也應該提供具有應用性的知識。但比較法學科發展在應用性上始終不足，其原因一方面是因為大部分應用性的法學知識已經被部門法納入囊中，以“比較憲法學”“比較刑法學”等部門法的分支學科存在，使比較法學家成為應用型比較的“非專業人士”。另一方面比較法的傳統領域經過常年發展也形成了比較成熟的獨立知識體系，比如“比較司法制度”“特定外國法研究，如美國法律制度、歐盟法律制度”等。在非應用性的文化比較、歷史比較和社會比較的方面，隨著法制史、法律社會學、法律人類學等周邊交叉學科的成熟和發展，以其相對成熟和完善的范疇體系和方法論為優勢，不斷蠶食比較法，特別是大量吞噬了比較法總論的理論領域，造成了比較法的“沙漠化”和邊緣化。
二、比較法教什么
如果從樂觀的角度解讀這些“內憂外患”，我們也能夠看到“瓶子中裝著的另外半瓶水”。首先，比較法學科、比較法教學還在全球層面保持著生命力。這種態勢反映了一個樂觀的趨勢，就是比較方法和素材已經在部門法中大量應用，比較法發展出了越來越多、越來越復雜的部門比較法分支。“全球部分國家大學法學院比較法教學情況網絡調查”的情況也顯示，絕大多數的比較法課程的內容是部門法比較或地區部門法比較，授課教師也絕大多數是部門法教師。茨威格特和克茨也主張在法學知識越發膨脹的今天，比較法教學無法顧及每一個部門法，不應簡單地將部門法知識納入到教材和教學中去，而是意味著：“比較法研究成果必須同國內法學教育一體化。這就是說：具體問題首先必須從那些最富有意義的法律秩序的各種實際解決辦法中弄明白，然后進行批判性的權衡利害，考慮哪種辦法此時此地對于我們自己的社會是最好的。”比較法總論的研究與教學應該與部門法學科展開對話式的互補式的合作關系，而不是知識競爭關系。對于部門法上無法展開，但具有文化特色和比較價值的制度，可以在部門法的基礎上進行拓展延伸。部門法不僅僅吸收比較法的方法論成果，而且也為比較法總論的研究和教學提供了強大的資源扶持。理論學科方面，包括法理學、法制史、法律社會學的方法都不可避免地涉及比較法的基本問題，深化了比較法的方法論理解，如達瑪什卡(Mirian R.Damaka)和托依布納(Gunther Teubner)的應用政治學、社會學的方法論和類型學發展出來的比較法理論就是例證。由于法制度的精細化和外國法結構的龐大，比較法學不可能以一門課程涵蓋所有知識，為了充分滿足其知識的有用性和實踐性，就必須鼓勵更多部門比較法的出現。這就反過來要求獨立設置的“比較法總論”(或者類似的比較法律文化或者制度等課程)課程要更多地關注非應用性的、人文性的知識體系，提供學科應用上的基本范式的理解，提供成熟的方法論框架，并對部門法無法覆蓋到的重要框架性、基礎性的法律制度和法律文化進行介紹和分析。在回歸范疇工具、方法論和框架制度、法律文化要素的過程中，“比較法總論”課程一方面要找到自身在法學教育中應當承擔和能夠承擔的分工，另一方面也要充分吸收和借鑒法哲學、法律史、法律社會學、法律人類學的研究成果，將這些學科的分析納入到比較法理論框架中來。基于這種認識，一個法學院中的比較法教學安排的理想狀態是：一方面，鼓勵開設比較部門法或者在部門法學科中增加比較法要素，注重微觀比較;與此同時，開設比較法總論課程，提供宏觀比較、方法論訓練和法律文化分析。在這樣一個點面結合的體系里面，比較法總論課程應該講授的知識至少應該包括：(1)全球性法律認知的概念工具分析(法系、法律傳統、法律文化、法律類型等);(2)全球法律文化(傳統、類型、法系)分布的類型學認知;(3)全球法律文化格局的形成和流變的演進史(側重相互關系和影響，而不是像法律史關心從一個具體視角展開的線性歷史);(4)比較法方法論(制度比較、功能方法、文化方法，來自法律史、法律人類學、法律社會學等相關學科的方法論應用);(5)框架性制度(法律淵源、憲政框架、司法制度與程序、法律職業與教育);(6)制度的共性與差異(如私法和人權法的共同法，特色制度);(7)法律文化要素(意識形態與政治結構、民族、宗教、地緣、語言等對法律發展的不同影響);(8)法律移植;(9)法律全球化。另外比較法總論的教學應該根據所處法域和特定法學院中教學安排的需要作出適當調整。當然比較法總論課程的內容和視角在全球層面也呈現出創新趨勢。“全球部分國家大學法學院比較法教學情況網絡調查”顯示，部分學校的比較法總論課程已經開始突破傳統的知識框架和方法，如斯坦福大學的 “比較文化：理解跨國法律實踐”課程是從跨國法律服務的角度，將法律文化作為跨國法律服務的背景進行介紹和研習，并以美國法律服務輸出的主要市場為基礎，介紹和研判了美國、拉美和歐洲的法律文化與制度的變遷與挑戰。芝加哥大學法學院的“比較法律制度”課程則采用了跨學科的視角，運用經濟學、政治學等學科方法講習外國法律制度框架，并注重非西方的制度框架的比較法意義。還有的法學院中的“比較方法”的課程是完全是通過部門法的貫穿來實現的，如瑞士日內瓦大學法學院的“比較方法：合同法”和“比較方法：侵權法”課程。
在比較法教學內容上，“全球部分國家大學法學院比較法教學情況網絡調查”顯示幾乎所有法學院中的比較法相關課程教學內容都注重以本法域為原點的立場。如歐洲大學法學院中開設有大量的歐盟法和歐洲國家法的課程，阿拉伯國家均注重介紹與自身體系直接相關的大陸法的內容。美國法學院中的比較法課程則更加強調相異的法律體系，側重于大陸法體系和大陸法系國家代表性制度的內容，而身處歐洲的各大法學院的比較法教學特別關注美國的體系。并且，西方與非西方法律體系和文化也通過比較法的平臺相互張望和觀照。相比較而言，中國大陸地區目前的比較法總論教學還基本上停留在傳統的法系內容介紹上，既沒有面向實踐的視角調整也缺乏交叉方法的引進，課程設計總體上也非常隨意。從完善比較法教學體系的角度，應根據上述總分結合、視角多元和方法論創新的角度，結合具體法學院的特色和專門教學安排，有針對性地對比較法教學內容作出補充和調整。
三、比較法怎么教
比較法教學中最難以處理的就是海量知識和比較法方法的應用這兩個問題。首先，比較法的知識容量巨大。宏觀比較要求了解全球法律文化的分布和歷史流變，微觀比較又要求能精微縝密地分析制度細節;需要掌握比較法理論范疇和框架的同時又需要了解和應用法哲學、法律社會學、法律人類學、政治學等相關學科的方法論;文化考察需要深入特定文化領域展開某種浸入式的分析，類型比較又要跳出某一文化話語的窠臼;……。比較法的知識領域跨度之大，涉獵之廣令人望而生畏。在教學上往往是“扒起蘿卜帶起泥”，為了把知識講透，往往教師自己就已經先行陷入到無邊無際的知識汪洋之中無法自拔。加之語言、文化的隔膜，對于歷史上研究得比較充分的問題還好，而到了各法體系的最新發展和文化層面的制度和知識則常有誤讀甚至弄錯的風險。與此同時，學生在進入比較法的框架體系之前，需要掌握大量的背景知識，尤其是在展開比較之前要對比較的素材有基本了解。茨威格特和克茨曾指出，比較法教材中所包含的知識已經到達了某種程度的極限。考慮到學生理解和接受能力的限制，我們不可能將各個部門法的龐大資料直接嫁接到比較法教學中去，而是應該從純粹技術問題中跳脫出來，以問題為出發點，以各個法域所存在的解決辦法為對象展開比較。如果說部門法教學是從國內制度開始，要放得開;而比較法教學恰恰是要收得住。為了解決海量知識、多重架構所造成的知識譜系的凌亂，比較法的教學應抓住核心問題和最新發展。如對法系概念的理解上，應該介紹最有影響力的勒內·達維德和茨威格特、克茨的法系分類，并以此為原點向后簡單追溯概念的溯源，向前探究法系概念在他們之后的新的發展。由此，法系問題的講授應該著重抓住幾個核心問題：法系劃分的目的與功能?法系劃分標準的演化?法系概念工具的局限?法系概念在20世紀末和21世紀的最新發展是否解決了上述問題?比較法法律文化類型學的未來，可有替代概念?在講授這些抽象問題的過程中始終是以法系概念發展高峰期的代表性理論為基點，回溯、批評與展望。同時保持適當的限度不應走得過遠。只有將問題的基點和代表性理論框架介紹清楚，并抓住核心問題，才能在蕪雜的知識中整理出清晰的線索來。
比較法教學中的第二個問題，即比較方法論的把握與應用也很困難。傳統比較法總論的教學在方法論上往往一帶而過，將比較法最精髓最有效用的部分弱化處理。即使是講授方法論，也往往是鋪陳式的介紹。由于缺乏應用性的示例和實際應用的操作，學生實際上很難掌握這些比較法方法工具。以至于學習過比較法的學生，在寫作制度比較類型的論文過程中，仍然不知如何下手開始有效的比較。對于比較什么，如何比較，如何檢驗比較和提升比較結論的認知都很茫然，這是比較法教學上的重大失敗。在這方面，筆者從瑞士日內瓦大學的“比較方法：侵權法”課程教學的“做中學”方法頗受啟發。該課程首先從歐洲侵權法實踐中抽象并改編出教學案例，這些案例中包括侵權法中的核心制度和理論問題。學生從不同法域的語境中，應用成文法、判例、理論等素材提出不同解決方案，并在解決案例的過程中討論不同法域，如美國、加拿大、中國在解決上述侵權法理論問題的過程中存在的共性和差異，進而分析這些共性和差異背后的原因。這種問題導向的功能主義進路，用比較實踐使學生了解了比較方法的過程和核心問題。但在教學中大量使用“做中學”的方法也同時存在另一個比較法教學中的矛盾，即系統介紹與拆分比較的可能沖突。比較法教學當然要展開比較，但是單純拿出比較的“第三項”進行比較，往往無法使學生掌握一種法律文化的宏觀全貌和系統的發展線索，而影響對制度背景的全景式了解，無法展開有效比較。但是這種“做中學”的方法從問題出發，可以輔以前期的背景知識介紹和自主學習，并激發學生在解決問題的過程中有針對性地了解所比較的法域中的相關背景知識。
另外，受制于國內法學院教學方法的粗放式現狀的影響，比較法教師對教案設計和教學過程的把握也缺乏精細安排。對于：如何開始、如何結束課程?如何應用蘇格拉底方法、案例法、討論法等教學方法?課程的主題如何展開?如何布置作業和開展過程性評價?如何進行有效的學習效果考核?如何運用現代教學技術手段改進和推動教學進程?等等問題，其實都缺乏認真嚴肅的思考。比較法教學一方面基于強烈的人文學科屬性與部門法教學不同;一方面又由于身處法學院，遠離其他人文學科，在教學方法上與其他人文社會科學溝通不足，從而造成了某種身份的尷尬。
盡管在全球范圍內，比較法在法學院教學中仍只是占有“一席之地”，但比較法始終是“作為實證主義、教條主義和狹隘的民族主義的對立面，從而指出法律傳播價值和法學的普遍性”，肩負克服所謂的“專家意識”、提供“具有批判性的理解力”的使命。比較法的生命力不僅僅只在學術品格和品質上的提升和發展，教學也是比較法得以生機煥發的重要環節。比較法學人的使命不僅僅在學術創新與傳承，也在于關注與發展教學，為學科發展儲備人才，為學科可持續性作出努力，相信經由比較法學人的不斷努力和部門法學者的大力推進，能使比較法在教學相長中葆有生生不息的活力。
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