論刑事訴訟的游戲精神-約翰·胡伊青加的游戲理論及其訴訟意義
關鍵詞: 刑事訴訟/游戲精神/約翰·胡伊青加/游戲理論/訴訟意義 曾任萊頓大學校長的荷蘭歷史學家約翰·胡伊青加教授20世紀40年代就已被公以為當時最偉大的文化學的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戲者——對文化中游戲因素的研究》[1]一書中，胡伊青加從文化——史學的視角切進，系統檢視了游戲在歷史特別是古代歷史中的各種文化形態（法律、政治、戰爭、神話、認知、文學、藝術、哲學、習俗等）中的表現，提出了“人是游戲者”的命題，對此前關于人的兩個最重要的命題即“人是理性者”和“人是制作者”提出了強有力的挑戰。不僅如此，作者還一反陳說，以為就文明與游戲的關系而言，游戲先于文明而存在，文明是在游戲中并作為游戲而產生和發展起來的；在某種意義上，文明將總是根據某些規則來游戲，而真正的文明將總是需要公平游戲的。（注：關于游戲理論的研究，19世紀70年代以來大致朝三個方向發展：一是心理學—教育學的方向，如皮亞杰派、心理分析派、教育派等；二是文化學—人類學的方向；其代表人物有泰勒、胡伊青加等；三是現象學—闡釋學的方向，代表人物如伽達默爾等。）本文不擬對此書的豐富論域進行全面研析，而僅就其中有關游戲與法律特別是與刑事訴訟法的分析加以討論，進而就中國刑事訴訟在相關方面的完善提出自己的管窺之見。一、游戲的本質與精神
在凡人的觀念中，一般把游戲視為非嚴厲的，甚或等同于兒戲的東西，因此，是不能把神圣嚴厲的法律行為與游戲連在一起的。不過，在胡伊青加看來，這種觀念是需要加以反省的，由于倘若仔細、深進地考察游戲的各種文化形態，就會發現，游戲與嚴厲之間的對立既非最后的也非固定的。一方面，所有游戲，無論是兒童的還是成人的，都能以最認真的態度來加以表演；另一方面，游戲也有低級形式與高級形式之分，在人的游戲的那些較高級的形式中，可能就是非常嚴厲的，由于這種游戲一般屬于慶典與儀式的領域，亦即屬于神圣的領域。刑事訴訟，無疑就是其中的一種形式。對此，柏拉圖在《法律篇》中的一段話足可引人深思：“我以為人必須以嚴厲對待嚴厲的事，只有神才配最高的嚴厲，人被做成供神游戲的玩物，而那是人的最好的部分。因此，每個男人和女人都應相應地過生活，都應玩最高尚的游戲，并稟有與他們目前不同的另一種精神。……生活必須作為游戲來過，玩游戲，作祭獻，唱歌舞蹈，這樣的人才能撫慰神靈，才能免于敵人的侵犯并在競爭中獲勝。”[2]（第803頁）
在胡伊青加看來，作為高級形式的社會性游戲，一般具有如下特征[1]（第10-16頁）：首先，游戲的自愿性。游戲是事實上的自由。游戲盡不受物質需求或道德義務的影響，只有當游戲成為某一種被認可的文化功能如習俗、儀典時，它才與義務和責任的觀念相聯系。其次，游戲的非日常性。它不是“日常的”或“真實的”生活。其三，游戲的封閉性、限定性。游戲是在某一時空限制內“演完”的，它包含著自己的過程與意義。競技場、牌桌、廟宇、舞臺、網球場、法庭等等，在形式與功能上都是游戲場地，亦即被隔離起來的禁地，其中通行著特殊的規則。其四，游戲的秩序創造性。游戲能創造秩序，或者說，游戲就是秩序。其五，游戲的緊張性。緊張意味著不確定、危急，意味著一種要作出決斷并從而結束游戲的努力。游戲愈具有比賽的特征，就愈緊張激烈。其六，游戲的規則性。一切游戲皆有其規則。一旦規則遭到破壞，整個游戲世界就會坍塌，游戲即告結束。其七，游戲的神秘性。游戲一慣喜歡用某種秘密的氣氛包圍自身，這最為生動地體現在“喬裝打扮”中。在這里，游戲的“超日常”性質表現得淋漓盡致。英國目前仍存在的法官、律師戴假發、穿法袍的現象，在某種意義上也是出于營造神秘的法庭氛圍之需要的結果。
當然，正如胡伊青加所言，真正的文明所需要的是滲透著游戲精神的公平游戲，而非反游戲精神的所謂“游戲”現象，后者如：成王敗寇，以強凌弱，陽奉陰違，爾虞我詐，弄虛作假，營私舞弊，內外有別……因此，在現實生活中，能夠體認游戲精神是極其重要的。唯其如此，方有公平游戲的產生與存在。筆者以為，這也是該書給我們的最重要啟發之一。
透視《人：游戲者——對文化中游戲因素的研究》一書字里行間的意蘊，概而言之，所謂游戲精神，主要應包括兩個方面：一是同等競爭。游戲的雙方要承認對方作為一個同等對手的資格，而決不把對方視為較自己低劣的野蠻人、魔鬼、異教徒、異端或異己。二是公平競爭。這又包含三個方面：(1)游戲規則的制訂（或接受），必須經雙方同意。假如不是這樣，而是按各利于自己的方向來制訂或強加于對方，則無法達成游戲得以進行的真正基礎。(2)游戲規則的遵守。一旦有了雙方同意的規則，就必須在游戲過程中加以嚴格遵守，否則就無法進行有效的游戲。(3)游戲規則的監視。一般說來，只要能形成對等的雙方，就都能進行有效的監視。除雙方的互相監視外，裁判者必須中立、公允。假如裁判由一方強行指定，或者固然表面中立但因利益勾連而又暗中傾向某方，或者本身就不遵守借以評判的游戲規則，那么，游戲還是不公正的。應當說，這種游戲精神實際上是人類共同生活與活動的一種基本精神和準則。正是基于此，可以得出如下論斷：游戲精神應當溢出游戲活動的專門領域而成為真正的酵母，灌注到生活的所有方面。[1]（第20頁）刑事訴訟領域也不例外。
二、刑事訴訟與游戲精神的離合嬗變
胡伊青加以為，自18世紀以來，文化中的游戲因素就處于衰退之中，而在當時卻達到了極致。今天的文明，已不再做游戲，甚至在文明仍顯得是在游戲的地方，它也是虛假的游戲。[1]（第265頁）筆者以為，至少就刑事訴訟的視角觀之，胡伊青加的這一判定是不正確的。
從刑事訴訟的歷史發展過程來看，不同時代、不同國家的刑事訴訟對游戲精神的體認程度可能是截然有別的，刑事訴訟中的游戲因素也多少不等，但是應當指出的是，這并非是一個游戲因素逐步衰退的線形演變過程。筆者以為，導致上述現象出現的因素主要有如下幾方面：其一，特定時空背景下的人們對刑事訴訟性質的普遍熟悉，即刑事訴訟除了非常具體的輸贏題目外，是否還包含有關于正確與錯誤的倫理題目的討論。其中，還關涉到人們是否有能力發現案件的事實***的題目。其二，特定時空背景下一國的政治傳統與國民的政治心理，即國家是集權傾向的還是***傾向的；人們在公民個人自由與社會利益之間發生沖突時，更傾向于作何種選擇，如此等等。其三，近現代的刑事訴訟是一種多方參與的結構，出現了專門的***機關、檢察機關，既有形式意義上的原告（檢察官），又有實質意義上的原告（被害人），所以，在處理這些訴訟參與者之間的關系時，就變得極為復雜。
下面，筆者試從游戲的緯度考察一下外國刑事訴訟的基本嬗變脈絡及其發展取向。
訴訟法學界一般將人類歷史上最早出現的刑事訴訟程序稱為***式訴訟程序，從古希臘、古羅馬時代一直延續到中世紀前期，在英、美則延續到近代社會產生之前。在古希臘，***式訴訟被視為一場比賽，即一種受某些固定規則支配且具有神圣儀式的競賽，競賽的雙方要求仲裁人作出判決。訴訟實行“不告不理”的起訴方式，采取公然審理、言詞審理與對審的形式，控辯雙方同等對抗，裁判官往往由不持偏見的“非專業”的“人民法官”充當。被告人只要否認原告所指控的事實，通常就采取如下證實方法確定被告人是否有罪：由宣誓證人支持的無罪證言；或者神明裁判（如實行沸水、冷水、烙鐵等裁判方法）；或者司法決斗（又稱為“決斗斷獄”：“trial by battle”）。司法決斗具有典型的競賽性質，不僅決斗可由雇傭斗士來代理進行（如在決斗一方為婦女、兒童、老人、殘疾人等弱者時），而且，有關武器選用和特別障礙的規定（這些規定被設計來給予不同等對手以同等的機會，比如，同婦女決斗的男子必須站在一個齊腰深的坑中），都是些與武裝游戲相適應的規定和障礙。由此可見，***式訴訟充分演繹了游戲精神。究其思想根源，是由于對刑事訴訟而言，當時占據人們心靈的，與其說是正確與錯誤的抽象題目，毋寧說是非常具體的輸贏題目。在當時的世界中，有關由神諭、上帝的審判、神裁、決斗等作出判決的觀念，與由法庭作出判決的觀念，全都在思想中融為一體了。
自中世紀末期始，一種新的刑事訴訟類型即糾問式訴訟在很多歐洲國家產生并興盛起來。這種訴訟模式首先產生于教會法庭內部，中世紀時期的宗教裁判所適用的完全是糾問式訴訟，它后來被推廣適用于世俗法庭。從觀念上看，糾問式訴訟不再把追控犯罪視為僅僅是受害人的私事，而以為國家應承擔起此項職責，以維護社會的利益和秩序；與此相應，大凡在政治上傾向于集權的國家以及那些把社會利益置于個人權利之前的國家，一般熱衷于采取這種著眼于犯罪控制而壓縮公民個人權利的訴訟模式。從具體的形態看，糾問式訴訟奉行“不告也理”的原則，法官集偵查、控訴與審判職能于一身，整個程序中只有法官與被告人兩方，且雙方極不對等，法官擁有盡對權力，被告人則淪為被訊問（包括刑訊）的客體。[3]（第66-75頁）[4]（第120頁）訴訟采取秘密的、書面的、非對審的方式進行，以效果為首要價值追求，“在某種程度上，結果始終都可以證實使用的手段正確”。（注：對糾問式訴訟適用的諺語是：“控告人假如成為法官，就需要上帝作為律師。”參見［德］拉德布魯赫：《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第121頁。）顯然，在這種以強凌弱的訴訟格式下，游戲精神蕩然無存。
及至近現代，且不說英美法系刑事訴訟中的游戲精神極度張揚，單就大陸法系而言，刑事訴訟的游戲精神也漸漸浮出水面，在一定程度上還有愈演愈烈之勢。英美法系國家近現代所推行確當事人主義訴訟程序被很多英美學者直接稱為“游戲”(game/play)，而不僅僅是一種比喻。這從英美刑事訴訟文獻中經常出現的“公平游戲”(fair play)、“同等武裝”(equality of arm)等概念中也可窺一斑。當事人主義訴訟構造立足于這樣一個條件判定：囿于人類的熟悉能力和實踐能力等方面的局限，案件事實***往往是難以確定的。因而假定，只要是根據一個公正的程序作出的裁判結果，那么它就是公正的。這樣一來，被羅爾斯視為“不完全程序正義”的刑事訴訟程序，在英美制度上就被作為類似于賭博似的“純粹程序正義”來看待和設計的。這種訴訟模式具有如下幾個特點[5]（第126-130頁）：其一是法官的中立性。法官應在控、辯雙方之間保持中立，不左袒任何一方。其二是法官的消極性。英國上訴法院院長格林勛爵曾經說過，一名法官要想做到公正，他最好讓爭論雙方保持平衡，而不要參與爭論；假如一名法官親身檢驗證人的證詞，那就是說，他自甘參與爭論，從而有可能被甚囂塵上的爭吵遮住明斷的視線。[6]（第52頁）其三是控辯雙方的同等性。控辯雙方法律地位同等，訴訟權利對等。其四是控辯雙方參與的充分性。控辯雙方應當有充分的機會和條件參與到裁判結論的制作過程中，并能切實地發揮影響。其五是程序的高度人性性。比如，對于偵查職員通過刑訊逼供等違法方式獲取的證據，應當予以排除。 至于大陸法系國家目前所推行的職權主義訴訟類型，固然較之于英美法系刑事訴訟中的游戲色彩要弱，但與前述糾問式訴訟相比，則有根本性的改變。盡管基于歷史、傳統與熟悉論等方面的原因，職權主義訴訟仍以查明案件***為首位任務，并因此而賦予警、檢機關較大的權力，相對于英美法系刑事訴訟，被告人享有的訴訟權利相對較少[3]（第76頁）[5]（第134-140頁），但是，從其確立了控、審分離原則，由檢察機關專司起訴職能；法官保持中立；實行無罪推定原則；被告人在法律上享有與控方同等的地位，在訴訟中有權保持沉默；律師可以自偵查階段參與刑事訴訟，且實行法律援助制度；審判實行公然、言詞、對審方式等方面來觀察，這種訴訟模式中也滲透了大量的游戲性元素，蘊涵著一定的訴訟同等對抗、公平競爭的游戲精神。尤其是近些年來，在《公民權利與政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》等凸顯游戲精神的人權性公約（比如，《歐洲人權公約》第6條就被很多歐陸學者解讀為類似英美刑事訴訟中“同等武裝”之類的規定[7]）的影響下，大陸法系國家刑事訴訟的變革明顯受到了游戲精神的引導，在不少方面呈現出“當事人主義化”的傾向。其主要表現是：在德國，廢除了預審程序，并于訴訟法典中確立了如下刑事訴訟原則：法制國家程序原則，法定法官原則，手段同等原則，訴訟義務關照原則，聽取陳述原則，相應性原則，無罪推定原則，任何人不得自我回罪原則，一事不再理原則等；在法國，2000年6月15日通過的《關于加強保障無罪推定和被告人權利的法律》對于刑事訴訟作出了重大改革，確立了極具游戲精神的一系列訴訟原則：公正程序原則，對審程序原則，程序平衡原則，尊重追訴機構和審判機構分立原則，法律眼前人人同等原則，無罪推定原則，辯護權原則，司法保障原則，必要原則，尊嚴和迅速原則等，并增設了“啟由羈押法官”制度，用以控制偵查機關強制措施權力的使用，增強被告人的同等對抗能力，改善訴訟中的人權保障狀況。
綜上可見，張揚刑事訴訟中的游戲精神乃是當今國際刑事訴訟發展的基本態勢。究其根本，筆者以為，這是與近現代各國治理術的公道轉變息息相關的。由于隨著社會的發展，學術研究逐漸發現，人在感受到法律當局為正當的時候，更愿意主動遵法，而法律主管當局的正當性，是與人們心目中主管當局所采取的程序是否公平相關的，卻與他們本身是否贏得訴訟這一裁判結果大體上沒有必然關系。[8]在此情況下，傳統主要以實體真實的發現為正當性資源的國家刑事司法權力必須尋求新的正當性根據，以獲取社會公眾的持續認同與支持。為此，很多國家在對犯罪追訴的題目上，由過于注重暴力的使用與實體結果的獲取適度轉向對程序公正的關注與追求，使國家訴訟權力的運作在新的時代條件下確保其正當性與正當性。
三、中國刑事訴訟：游戲精神的淡薄與強化
不能說中國事一個缺乏游戲色彩的國度，歷史上，我們的禮制一度極為發達，中國也因此而素有“禮節之邦”之稱（而儀式乃游戲的一個基本表征）。不過，應當指出的是，即便是在道德生活領域中，所謂的游戲色彩也主要呈現為一種表象，由于缺乏同等競爭、公平競爭的游戲精神；在事關犯罪打擊與利益分配的刑事訴訟實踐中，同等競爭、公平競爭的游戲精神更是極其淡薄甚至缺失。正如韋伯所指出的，中國的法制為反形式主義的法律，中國人尋求的是實際的公道，而非形式的法律。[9]（第154頁）重實體、輕程序是我國傳統社會中的基本國民心理。解放后，這種國民心理在一定程度上更趨硬化。其因在于，長期受階級斗爭學說以及前蘇聯法學的影響，刑事訴訟一直被作為無產階級***的形式，公、檢、法機關則被定位于***的工具或“刀把子”，黨、政、法不分，政治意識、道德意識充斥于刑事司法領域，法律的運作邏輯經常被政治的運作邏輯所沖擊乃至取代，犯罪控制與追訴效率被置于重中之重的地位。作為其必然結果，刑事訴訟立法過于夸大對公、檢、法權力的賦予，不適當地壓縮了被告人的訴訟權利與防御能力；刑事政策方面，本來作為一種應急性措施出臺的“嚴打”政策事實上已演化為一種常態的刑事政策，大有“年年嚴打”、“月月嚴打”、“天天嚴打”之勢，從而使得正當化的、均衡性的刑事訴訟程序難以找到生長的空間；司法實踐中，在追控犯罪觀念的支配性影響下，公、檢、法機關雖分實合，經常是協力對付被告人一方（注：在我國的法庭上，由于對自身的角色定位缺乏正確的認知，本應保持中立的法官“兩眼冒火”，欲用肩上的“天平”往砸刑事被告人——這在西方法治國家乃匪夷所思——的場景頻頻出現，可說是其鮮明體現。），而刑事被告人既缺乏沉默權、被訊問時的律師在場權等一系列賴以與追訴方相抗衡的有效手段，相關的律師辯護機制也極不完善，以至于控辯雙方實力懸殊，刑事訴訟結構嚴重失衡，刑事訴訟在某種意義上淪為以強凌弱的行政治罪活動或強力彈壓活動，與同等競爭、公平競爭的游戲精神存在極大的背離。
近些年來，隨著***法治建設的加強以及面臨加進有關國際人權公約的影響，我國刑事訴訟也在不斷地調整與完善。1996年對刑事訴訟法的修正案中就增加了很多體現游戲精神的規定，如律師可提前參與到偵查階段，以強化被告人一方的訴訟防御能力；改采控辯式審判方式；基本確立了無罪推定原則等。但必須清醒地看到，由于歷史、現實等多方面因素的制約，上述不公道的狀況并未從根本上得到改變。一方面，我國刑事訴訟法在總體上與有關國際性人權公約的要求仍存在較大間隔，如被告人沒有沉默權，偵查機關的權力過大、缺乏有效的制約，控辯雙方的氣力仍然失衡等。另一方面，即便是立法中的現有規定，在實踐中的落實情況也不容樂觀。一個典型的例證是，據律師群體的普遍反映，刑訴法的修改精神固然有利于律師的參與，但現實中由于公安、檢察機關處處為難律師，而使律師的刑事辯護比以前反而更難了。[10]（第14-15頁）此外，眾所周知，司法職員公然違反刑事訴訟規則，搞超期羈押、刑訊逼供的現象在實踐中相當普遍，且屢禁不止，這些無疑都折射出同等競爭、公平競爭的游戲精神在立法、司法職員心目中的淡漠程度，當然其深層根源或許是游戲精神在國***識中的整體性匱乏。
筆者以為，無論是從國際刑事訴訟發展的潮流，還是有關國際人權公約的要求，抑或是國家訴訟權力運作的正當性來分析，在當下正在推行的刑事訴訟改革實踐中，我們都必須重視和強化同等競爭、公平競爭的游戲精神，清除刑事訴訟程序所承載的過多的政治性任務或意識形態方面的壓力，使刑事訴訟回回基本的訴訟形態。為此，首先需要對既有的一些主導性訴訟觀念與預設進行爬梳和清理。一方面，基于對訴訟本質與規律的公道認知，弱化刑事訴訟的階級斗爭性或意識形態性色彩，強化其作為社會沖突解決機制的實質屬性，確立控辯雙方地位同等、公平競爭的觀念，實現法官從執行政治意志的***工具到公正裁決沖突的中立第三者的角色轉變（注：從理論上講，法官對刑事訴訟活動（如庭審調查）的積極參與并不必然會消解掉其中立性，大陸法系國家的刑事訴訟形態就是例證。）；另一方面，應當打破“刑法制定是完美無缺的”，因而法官的裁判只是對刑法的忠實適用的“神話”，清醒地熟悉到人類在刑事訴訟機制中發現案件***能力的局限性。由于對案件事實的探尋是一個在刑事訴訟的有限空間、時間條件下熟悉過往的過程，因而我們不得不認同學者的下述分析的公道性：對于已發生案件的推理過程與撰寫歷史并無二致。歷史永遠是歷史，誰也無法讓歷史重現。歷史學家筆下的歷史不過是他們根據某些也許關鍵也許不關鍵的線索重構的故事。新的線索、新的痕跡一旦發掘，人們又改寫歷史。法律判決也是這樣的一種人為藝術(artificial art)，只是故事必須在一定時間內有個結論，而且這個結論必須具有穩定性，即使以后發現錯了，也沒有太多的辦法。這是人類的悲哀，但無法改變。[11]由此，就刑事訴訟來講，企看司法機關能夠將所有案件的事實***予以查明，實現實體結果的公正，不枉不縱，無疑是不切實際的幻想。錯誤判決（從而錯誤地放縱壞人或者錯誤地冤枉好人）的出現是偉大而渺小的人類所難以避免的社會現象。不過，人類雖不能達至完全的實體正義境界，但有能力使每一起刑事案件的程序運作保持最低限度的公正，進而防止犯罪嫌疑人、被告人的基本權利遭受司法權力的非法侵犯，維護其作為現代公民的人格尊嚴。概言之，在刑事法律實踐中，我們應當把過往聚焦在訴訟結果上的視線更多地轉移到訴訟程序的建構上，重視訴訟過程公正的特殊意義。事實上，在當下中國，程序法治建設的地位及其重要性也正引起了越來越多的明智之士的重視和討論，而程序法治最根本的內容就是加強對程序運作過程中司法權力的制約與監視，保障訴訟參與人的訴訟權利特別是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。其次，應當在觀念調整和轉化的同時，采取積極的立法與司法措施，確立并落實相關的配套性保障制度，如強制措施的司法控制制度、回避制度、辯護制度、法律援助制度、訴審分離制度、證據裁判制度以及非法證據排除規則等。（注：在這方面，我國臺灣地區近幾年來以強化游戲精神為實質導向的刑事訴訟改革實踐可以提供某種鏡鑒。）通過這些訴訟制度的施行，確保控、辯雙方同等競爭、公平對抗，使刑事訴訟的正義不僅應當得到實現，而且是以人們能夠看得見的方式得到實現。【參考文獻】
【論刑事訴訟的游戲精神-約翰·胡伊青加的游戲理論及其訴訟意義】相關文章：
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