英美行政法上的案卷制度及其對我國的借鑒意義
內容提要：行政案卷是指對行政程序本身的記載以及行政行為所根據的一切文獻，具有程序性、唯一性、封閉性、客觀性、整體性、相關性和多樣性的特點。案卷排他性原則更有利于保護相對人的合法權益，監督行政機關依法行政。我國現有關于案卷的法律規定無論從實體法還是訴訟法上來說都不完善。借鑒英美的作法，筆者建議我國應在將來的立法中增加關于案卷內容及法律效力的規定，并取消現有關于被告在行政訴訟中補充證據的權利。
主題詞：行政案卷 排他性 行政認知
一、行政案卷概說
（一） 行政案卷之界定
行政案卷① 是指對行政程序的記載以及行政行為所根據的一切文獻，即行政行為案卷。行政案卷既可能是書面的形式也可能是口頭的形式，行政機關口頭的決定或口頭說明的理由，如果可以證明確實存在時，也是案卷的一部分；行政案卷既包括行政相對人和有關利害關系人甚至其他社會公眾提供的材料，也包括行政機關自己制作的材料；既包括對相對人有利的證據，也包括對相對人不利的證據。“案卷應注明對當事人提出的每個事實認定、結論或異議的裁定。包括初步性、建議性、和臨時性決定在內的所有決定，都應屬于案卷的組成部分。而且它還應包括下列說明：就案卷中記載的所有實質性事實問題、法律問題或自由裁量權問題所作出的認定、結論及其理由或根據；有關的規章、裁決令、制裁、救濟或者其否決。”②案卷是整個行政行為過程的客觀載體，筆者認為，行政案卷具有如下特點： ③第一，程序性。行政案卷是在行政行為過程中形成的，行政行為的準備、實施和執行都應有案卷的記載，案卷與行政行為是相伴而生的，隨著行政行為的結束案卷在客觀上也已形成。案卷的程序性表明案卷材料的形成具有時間上的先后順序，案卷材料的不同部分不能顛倒順序。
第二，唯一性。每一個行政行為的形成過程是唯一的，作為記載這一過程的案卷也應當是唯一的，如果某一行政行為有兩個或更多的案卷，那么這些案卷或者是整個案卷的一部分或者只有一個才是真實的。
第三，封閉性。行政案卷一經形成就具有封閉性的特點，不允許隨意增加或減少案卷材料，這也是案卷的程序性特點所決定的。
第四，客觀性。行政案卷是行政行為形成過程的載體，哪些材料應記錄在案、哪些不能歸入案卷，不取決于行政機關工作人員的主觀意志，而應以案卷材料與行政行為相關為標準。相對人及其他利害關系人對行政行為的異議以及行政行為作出后可能存在的不利后果也應載入案卷。
第五，整體性。行政案卷是由很多不同的材料匯集在一起而形成的，這些材料都與案件相關，每一份材料說明一定的客觀事實，全部材料集中在一起客觀上再現了案件形成的全過程。第六，相關性。行政案卷是不同材料的總稱，這些材料之所以構成一個整體，是因為它們都與案件具有關聯性，或者是能夠證明案件事實，或者是對案件過程的客觀記載，相關性也是對有關材料是否是本案案卷進行取舍的標準。
第七，多樣性。行政案卷的表現形式是多種多樣的，包括決定前的建議和通知、最后決定的內容及其決定的根據和目的、公眾的意見以及行政機關準備的不享受任何特權的工作文件等。④行政案卷與證據⑤ 有何區別與聯系呢？ 就兩者的聯系來看，第一，行政案卷和證據具有某些共同的特征，我國訴訟法學界多數人認為證據具有客觀性、相關性和合法性的特征，依筆者上述所見，客觀性和相關性也是案卷的特征之一。⑥ 第二，行政案卷和證據可以相互轉換，這里要區別行政程序證據和訴訟證據，在行政程序中，案卷的外延大于證據，案卷是指行政程序過程的記載和行政行為所根據的一切文獻，案卷包括行政行為的證據但不限于證據；在司法審查中，行政案卷成了訴訟證據的一部分，訴訟證據的外延大于行政案卷。按照我國《行政訴訟法》的規定，被告行政機關對自己作出的行政行為負有舉證責任，而被告的行為記載于案卷之中，被告將案卷提交給法院以證明自己作出的行政行為正確、合法。訴訟證據不僅包括行政行為案卷，還包括原告提交的證據和法院依職權主動調查收集的證據在內。雖然案卷與證據具有上述的聯系，但不能將兩者簡單的等同，行政案卷與證據至少有如下區別：第一，行政案卷具有程序性的特點，有些案卷甚至具有時間上的先后順序，不能顛倒，證據通常沒有順序上的要求；第二，行政案卷具有封閉性的特點，案卷形成后一般不允許增加或減少，但證據則不同，判決或裁定發生法律效力后，當事人發現新的證據證明原裁判確有錯誤的，可以申訴或申請再審。
（二） 行政案卷法律效力之立法模式
兩大法系的差異體現在諸多方面，具體到行政案卷制度，兩大法系對行政案卷的法律效力規定不同“， 當事人主義模式在承認人類有限理性的前提下，力求通過民主參與的方式實現糾紛解決的正當化，其要義是程序正義。而職權主義模式則試圖通過發現客觀真實更傾向于實質正義的追求。”⑦ 具體而言，行政案卷的法律效力在兩大法系表現為不同的立法模式：
第一種模式實行自由裁量的原則，以德國、韓國、日本和瑞士等國家以及我國臺灣地區為代表。聽證記錄對行政機關的決定有一定的約束力，行政機關應“斟酌”聽證記錄作出決定，但行政機關不是必須以聽證記錄為根據，只有在行政程序法之外的其他法律明確規定以聽證的記錄為根據的，行政機關才必須以聽證記錄為根據。⑧第二種模式實行案卷排他性原則，以美國為代表。行政機關的裁決只能以案卷作為根據，不能在案卷以外，以當事人所未知悉的和未論證的事實作為根據，稱為案卷排他性原則。⑨ 案卷排他性原則是正式聽證的核心內容。《美國法典》第556 條第5 款規定“書面證言、物證連同裁決程序中提出的全部文書和申請書，構成按照本編第557 條規定作出裁決的唯一案卷。當事人交納法定費用后，有權得到副本。”lu我國《行政程序法》正處于醞釀之中，如何建構我國的行政案卷制度，對行政案卷的法律效力采取何種立法模式是值得我們深入探討的。筆者認為，由于我國法治傳統、法律意識的缺乏和立法的缺位，導致實踐的混亂、行政執法不一，依法治國的核心是依法行政，為了實現這一目標，行政程序立法應采用較為嚴格的立法模式，以促進行政機關統一執法、規范執法。在行政機關對案卷法律效力擁有選擇適用權的國家，除非法律有特別的規定，否則案卷對行政機關作出決定并沒有法定的約束力，有些情況下會使聽證流于形式。“制定法所規定的對于沒有列入聽證記錄的證據，一律不得加以考慮的原則必須得到遵守，否則聽證的權利就變得毫無意義，如果決定者在作出處分時隨意背離記錄，或咨詢他人作出的事實認定或法律見解，則在正式聽證中提出的證據和辯論，沒有任何價值。”lv 與此相比，實行案卷的排他性更有利于保護相對人的合法權益，監督行政機關依法行政。因此筆者建議我國將來出臺的《行政程序法》應采用“案卷排他性原則”。
二、案卷排他性原則在行政程序中的適用
（一） 以美國為例
案卷排他性原則要求行政機關據以定案的證據只能是記載于行政案卷之中并經過當事人口頭或書面質證的證據，凡未經記載和質證的證據不得作為定案依據。案卷排他性原則與聽證制度緊密相連。根據公眾參與的方式和程度不同，美國行政程序法將聽證分為正式聽證與非正式聽證。“在非正式聽證中，公眾參與表示意見的方式，主要是通過口頭或書面的方式提出，沒有質證和相互辯論的權利，行政機關作決定時不受參與人意見的限制；而正式聽證中行政機關必須舉行審判型的口頭聽證，當事人有權提出證據，進行口頭辯論，行政機關必須根據聽證記錄作決定。”lw 可見，法律對正式聽證記錄和非正式聽證記錄具有完全不同的要求。正式聽證雖然更有利于保護相對人的合法權益，但要消耗大量人力、物力，影響行政效率，一般公眾也不愿意為此耗費時間，因此正式聽證在美國的適用范圍很小，大量的行政行為是依非正式聽證作出的。這就使案卷排他性原則的適用成為例外。法院通過判例拓展了該原則的適用范圍，以1971 年公民保護奧弗頓公園案的判決為轉折，法院在其后的司法審查中對依非正式程序作出的裁決也適用案卷排他性原則，當初規定的正式程序裁決和非正式程序裁決適用不同的審查標準，現在逐漸失去意義。
案卷排他性原則的適用有利于保護相對人的合法權益，加強對行政機關的監督和約束。“案卷排他性是受公正審訊權的核心， ??如果沒有這一原則，審訊就會成為騙局。行政機關可以走形式，接納堆積如山的證言和書證，但是，如果行政機關可以依據未在審訊中出示的材料作裁決，那么厚厚的案卷就成了掩蓋真相的假面具，秘密證據或幾分鐘的秘密會議可以推翻長時間的審判。”lx 相對人在行政程序中享有陳述權、申辯權，有權提出證據證明自己行為的合法性，有權要求行政機關在作出對己不利的行政行為時說明理由。案卷排他性原則確保了行政相對人程序權利的實現，行政機關必須給予相對人上述權利，并將相對人提出的證據、理由記錄在卷，作出裁決時應充分考慮相對人的意見。
行政案卷排他性原則要求行政機關只能以案卷為依據作出行政行為，案卷的內容非常廣泛，“案卷應注明對當事人提出的每個事實認定、結論或異議的裁定。包括初步性、建議性和臨時性決定在內的所有決定，都應屬于案卷的組成部分，而且它還應包括下列說明：就案卷中記載的所有實質性事實問題、法律問題或自由裁量權問題所作出的認定、結論及其理由或根據；有關的規章、裁決令、制裁、救濟或者其否決。”
案卷排他性原則要求行政機關不能在案卷以外接納證據，最常見的案卷之外的證據問題發生在單方面接觸的情況下，當事人在對方不在場的情況下與行政法官和對案件有決定權的人單方面討論案件。《美國法典》第557條第4 款規定“， 除法律授權可以單方處理的事項外，任何機關以外的利害關系人都不得就本案的是非依據問題同該機關的領導集體成員、行政法官，以及其他參與或有可能參與該裁決過程的雇員進行或故意促成單方聯絡；機關的任何領導集體成員、行政法官、以及其他參與或有可能參與該裁決過程的雇員，都不得就本案的是非依據問題同該機關以外的任何利害關系人進行或故意促成單方面聯絡；機關的領導集體成員、行政法官、記憶其他參與或有可能參與該裁決過程的成員，如果收到或者進行或故意促成了本款所禁止的單方聯絡，則應在該程序的公開案卷中記載：所有這種書面聯絡的材料；記錄所有這種口頭聯絡基本內容的備忘錄；聯絡所作的全部書面答復材料和記錄口頭答復基本內容的備忘錄。”
“行政機關也不能利用其職員的秘密調查報告作為證據，因為這些材料沒有記載在案卷之中。行政機關不能就案件中所涉及的物體，單方面進行觀察。因為行政機關進行觀察時，其本身已經成為證人，所以必須邀請當事人在場作成記錄，才符合證據法的原則。行政機關在作成決定時，不能屈服于外界的影響和壓力。這些影響不論來自哪個方面，都沒有記錄在案卷中，不能作為裁決的根據。”l{ 除法定情形外，案卷應對利害關系人公開。行政機關無正當理由拒絕公開的案卷不能作為行政行為的依據。“凡是與行政案件有關的卷宗材料都屬于行政相對人卷宗閱覽權的范圍。凡是行政相對人不得查閱的卷宗材料應當由法律明確列舉。”
（二） 我國相關立法之缺失
“案卷”作為法律用語在我國只出現在《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》中，我國法律中更多的是使用“筆錄”一詞，現有法律規范主要對聽證筆錄作了規定。《行政處罰法》第42 條第七項規定“聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。”第37 條規定“ ??詢問或者檢查應當制作筆錄。”至于聽證筆錄的法律效力《， 行政處罰法》則沒有涉及，有學者認為“從《行政處罰法》第31 條、第32 條可以看出，作為行政機關認定案件事實的證據材料必須是經過當事人發表意見或質證的材料”“， 未在聽證中質證和記錄在聽證記錄中的證據材料不能作為定案證據”，l} 即便如此《， 行政處罰法》關于聽證筆錄法律效力的規定似乎過于含蓄。作為地方立法的《上海市行政處罰聽證程序試行規定》更明確的表達了這層含義，該規定第26 條規定“聽證筆錄應當作為行政機關作出行政處罰決定的依據”。“如果將完整意義上的聽證程序比作一座冰山的話《， 行政處罰法》設定的聽證程序只是顯露了冰山浮出水面的一角。深埋于水面下的主體部分，有待今后統一的《行政程序法》完善。”l~ 雖然《中華人民共和國價格法》沒有關于聽證筆錄的規定，但《廣東省實施〈中華人民共和國價格法〉辦法》mu 卻有所突破，該辦法第21 條第3 款規定“價格主管部門應當對聽證會的意見進行分析，并作為價格決策的依據之一。”與《行政處罰法》相比《， 行政許可法》總結了《行政處罰法》的實施經驗，進一步規定了聽證筆錄的法律效力，該法第48 條第2 款規定“行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定。”綜上所述，我國現有涉及案卷的立法規定具有以下特點：
第一，缺乏對案卷的整體規范，僅對聽證筆錄作出了規定。聽證筆錄是案卷的一部分，現有規定只對聽證筆錄的制作作了簡單的規定，至于其他的案卷則沒有涉及。關于聽證筆錄的法律效力，現有規定沒有明確適用案卷排他性原則，有的法律沒有規定聽證筆錄的法律效力，有的法律僅規定聽證筆錄作為行政行為的“依據之一”，有的法律規范規定“行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定”，隱晦的適用了案卷排他性原則。
第二，缺乏關于案卷具體內容的規定。按照《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》，在行政訴訟中被告應提交給法院的材料應當是“記入案卷的事實材料”，這就要求實體法（主要是行政程序法） 對案卷的制作和案卷的內容作出規定。由于目前缺乏相應的規定，在行政訴訟中，哪些屬于應提交給法院的案卷，哪些可不予提交，沒有一個明確的標準。行政機關為了證明自己行為的合法、合理，或者僅將有利于己的材料提交給法院；或者將所有材料不加區分全部提交給法院，增加了法官的負擔和工作量。
第三，缺乏關于案卷制作方式的規定。立法上的欠缺導致的結果是實踐上的混亂，由于沒有案卷制作的統一規定，實踐中行政機關的案卷參差不齊。有的部門沒有案卷，有的案卷很簡單，有的甚至在行政行為結束后再補充案卷。
《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） mv 的相關規定體現了案卷排他性原則的內容：第61 條（案卷）“行政機關在結束行政程序之前收到或者制作的所有材料構成本案的唯一案卷。當事人有權自費復制，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的部分除外。”第57 條（現場筆錄）“ ??對適用簡易程序作出行政行為的案件，現場筆錄可以作為唯一的定案根據。（另一方案，加：“當事人確有證據證明行政機關所作現場筆錄無事實依據的，有權申辯、申請行政復議或者提起行政訴訟”。） ”第58 條（定案證據規則）“ ??未經當事人口頭或者書面質證的事實材料不能作為定案證據。”第60 條（筆錄）“ ??調查活動的主要情況應當記錄在卷。
當事人有權要求行政機關將有關情況記錄在卷。行政機關實施調查活動時對主要情況不制作記錄的，視為調查違法。”第77 條（聽證筆錄的約束力）“ ??行政決定應當根據聽證筆錄作出。未經聽證會質證的證據不能作為行政決定的根據。”《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 對案卷的規定具有以下幾個特點：第一，案卷的內容包括行政機關收到和制作的所有材料；第二，案卷形成的時間在行政程序結束之前；第三，案卷具有唯一性的特點；第四，當事人對案卷有查閱和復制權；第五，案卷排他性原則適用于聽證筆錄和現場筆錄（適用于簡易程序作出的行政行為） ,而不是及于所有的案卷，也就是說“未經當事人口頭或者書面質證的事實材料不能作為定案證據”，而沒有規定“經過當事人口頭或者書面質證的事實材料應當作為定案證據”，具有“革命的不徹底性”，筆者建議將來出臺的《行政程序法》應明確適用案卷排他性原則，在《行政程序法》（試擬稿） 第61 條中增加“行政機關作出決定應以案卷為依據”作為第2 款。
（三） 案卷排他性原則的例外———行政認知
案卷排他性原則在行政程序中適用的例外是行政認知，mw 即行政機關可以在聽證記錄以外，在當事人所提供的證據以外，認定案件中的事實，并以這樣認定的事實作為裁決的根據。美國立法上對行政認知的規定非常簡單《， 美國法典》第556 條第5 款規定“？？如果行政機關決定所依據的是沒有載入案卷的有關重要事實的官方通知，則當事人有權在及時提出要求的情況下得到反證的機會，”mx 行政認知的限制主要由法院的判例確定，行政認知的條件包括：“第一，案件中核心問題的司法性事實不能認知。第二，認知的事實必須具有顯著而周知的性質，行政機關可以憑借其專門知識和經驗認知事實，但是行政機關在某方面所利用的專門知識和經驗，必須在行政機關以外的其他專家中，具有普遍和周知性質。第三，有些專門知識科學上尚無定論，在這種情況下，并不排除行政機關根據其專門知識認定事實。認知的事實及其根據必須明白指出，這種根據必須具有確切的性質，不能只是一般的趨勢。”my在美國，行政認知的范圍是逐漸擴張的，在最初階段限制比較嚴格，隨著行政裁決數量的增加，行政認知的范圍也在擴大。具體而言，包括兩類：其一，司法認知的范圍屬于行政認知。美國《聯邦證據法》第201 條（b） 規定了裁判事實的司法認知，這種司法認知的事實必須不屬于合理爭執的范疇，或者是在審判法院管轄范圍內屬眾所周知的事實，例如俄亥俄河適合航行、大宗消費通過信用卡結算；或者是能夠被準確地確認和隨時可借助某種手段加以確認，且該手段的準確性不容受到合理質疑的事實，包括司法裁判認定的事實、地理事實、統計事實、歷史事實、政府事件以及公共記錄、宗教事實、政治性事實、商業事實以及科學原則和權威條約。mz 其二，行政機關利用專門知識及其檔案中的資料，以認定裁決中的事實，無須經過通常的證明程序。
行政認知產生舉證責任轉移的效果。“適用認知規則的直接效力，為無庸舉證，即可免除當事人的舉證責任。關于無庸舉證的事項，或為待證的主要事實，或為佐證主要事實的證據事實，均可認知而免除舉證。”m{ 行政機關對于其所主張的事實，不負舉證責任，而當事人反對行政機關的認知，必須提出證明，以推翻行政機關的決定。為了保護相對人的權利，在規定行政認知的同時往往賦予相對人反駁的權利。《美國法典》第556 條第5 款規定“ ??如果機關決定所依據的是沒有載入案卷的有關重要事實的官方認知，則當事人有權在及時提出要求的情況下得到反證的機會”。行政機關應當在裁決程序的什么階段，把他所認知的事實和根據通知當事人呢？ 法律沒有作出規定。對當事人而言，最有效的保障是在舉行聽證以前，或在聽證進行中得到通知，以便提出反證，并可在聽證時對行政機關的認知進行質證。
《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 第53 條（推定和官方認知） 規定“法律規定根據已經查明的案件事實可以直接認定另一案件事實的，行政機關在查明基礎事實之后可以直接認定另一案件事實，但當事人提出合理異議的除外。除非當事人提出確有理由的反駁主張，行政機關可以直接認定以下事實： （一） 自然科學定律； （二） 法定節假日等眾所周知的事實； （三） 國家機關公報的事實； （四） 經生效裁判確認的事實。行政機關直接認定上述事實時應當告知當事人，并且說明理由。”該條規定有以下幾點需要說明：
第一，行政認知的范圍。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68 條規定“下列事實法庭可以直接認定： （一） 眾所周知的事實； （二） 自然規律及定理； （三） 按照法律規定推定的事實； （四） 已經依法證明的事實； （五） 根據日常生活經驗法則推定的事實。”“根據日常生活經驗法則推定的事實”屬于司法認知的范圍，但《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 卻沒有規定。“經生效裁判確認的事實”不等于“已經依法證明的事實”，后者的外延大于前者，后者還包括仲裁機構的生效裁決所確認的事實和有效公證文書所證明的事實。司法程序比行政程序具有更高的證明標準和要求，所有司法認知的事實都應屬于行政認知。此外，可考慮將“行政慣例”m| 納入行政認知的范疇。
第二，行政機關對其所主張的認知事實負有告知義務和說明理由的義務，相對人有權提出異議。行政機關告知當事人認知事實的時間，應在決定作出之前，并為相對人留有充分的時間收集證據予以反駁。相對人提出的異議及其理由，行政機關對異議的審查以及是否采納的結論和理由應記載于行政案卷之中。關于自然科學定律，當事人既無反駁的可能也無反駁的必要。對于所有行政認知的事實不加區別一律賦予相對人反駁權利的作法，在立法技術上仍有待改進。
第三，如何判斷“眾”所周知？ 可以借鑒訴訟法上對此問題的理解“， 判例上有的稱為絕大多數人所知，有的稱為盡人皆知，有的稱為具有相當知識人所知，有的稱為一般公知。李學燈先生認為，應指一般人所公知而言，實際上自不必盡人皆知。如在用語上強調語氣，稱之為盡人皆知或人所公知，所指之人也就是指具有相當知識的人，或絕大多數的人，或接近該事件一般人而言，其意義即與所謂一般公知無異。”
第四，關于眾所周知的事實范圍。訴訟法學上“， 主要有普遍說、相對說和區域說等幾種觀點。有些事實如天體運行、季節更替等屬世界范圍內人所共知的事實，而一些事實如自然災害、重大事件或某一地區的自然概貌、交通狀況等為人所知悉的范圍很可能是限于某一國家或某一地域，美國證據法所確立的在審判法院的管轄區域為范圍的標準是較為科學、較為實際的界定標準。”m~ 行政認知與司法認知的本質相同，眾所周知的事實范圍應限定在行政機關所管轄的地域范圍內。
三、案卷排他性原則在司法審查中的適用
行政案卷排他性原則延伸至司法審查領域，有利于法院對行政機關的監督和制約。案卷排他性原則要求法院以行政案卷為依據審查行政行為，對于案卷之外的其他材料，不能作為認定具體行政行為合法的依據。行政行為以案卷記錄為根據，法院只要審查案卷就能確定行政行為是否存在違法的瑕疵。法院對要求適用案卷排他性原則的理由在于：“有助于確保行政機關不致于沒有充分的事實基礎即作出決定；給予反對的當事人針對推理過程及行政決定的正確性向行政機關提出異議的機會；給予審查法院充分評估行政決定正確性的機會。”
案卷排他性原則對法院的拘束在英國和美國的發展截然相反。在英國，案卷排他性是早期司法審查的主要原則，后被越權原則所取代；而在美國，案卷排他性最初只適用于依正式程序作出的行政行為，后擴展到所有的行政行為。
（一） 英國的做法
在英國，記錄中的法律錯誤是司法審查的一個理由，對記錄錯誤的審查經歷了三個發展階段：
第一，記錄中的法律錯誤是主要的司法審查原則。根據記錄中的法律錯誤審查下級法院和行政機關的決定，是英國普通法院最初采取的司法審查原則。在十七世紀英王的特權法院星法院被撤銷后，地方上治安法官的行為由普通法院監督，監督的手段是由王座法院發出特權狀，命令下級法院把案卷的全部記錄送交王座法院審查。如果發現記錄中有法律錯誤就撤銷這個決定，不問決定中的事項是在下級法院管轄權限之外或之內。但如果申訴人在記錄中的記載之外，主張下級法院或行政機關濫用權力時，王座法院就只在行政機關或下級法院超越其管轄權時才撤銷其決定，所以記錄中的法律錯誤在最初是主要的司法審查原則。
第二，記錄中的法律錯誤被越權原則所取代。普通法院對記錄中法律錯誤的審查逐漸發展成為形式主義，記錄中出現任何形式上的缺點和法律錯誤時，都可能因此而被法院撤銷，這就引起了議會的反感。議會通過一些法律限制法院的審查權力，或者允許下級法院和行政機關不必作出詳細的記錄，避免法院的審查。
法院為了應付議會的限制，不得不在司法審查中大量利用越權原則。結果越權原則就成了司法審查的主要根據，記錄中的法律錯誤逐漸不為法院所注意。從十九世紀中期以后，這個原則幾乎被法院忘記。至二十世紀五十年代，由于行政裁判所大量設立，裁判所的裁決在當時很少能夠上訴，法院只能利用司法審查糾正裁判所的法律錯誤；而且由于制定法的數量繁多，內容復雜，行政機關和行政裁判所在適用法律時出現錯誤的機會也增多，需要法院對法律的適用作統一解釋，因此記錄中的法律錯誤又成為司法審查的一個重要理由，與越權原則并駕齊驅。
第三，記錄中的法律錯誤成為越權原則的一部分。二十世紀六十年代以來，英國法院逐漸認為記錄中的法律錯誤也是越權行為。這種觀點首先出現在上議院1969 年的安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中。該案基本情況為：英國安尼斯米尼克有限公司在1956 年蘇伊士運河危機時被埃及政府扣押。
危機結束后，根據1959 年的英埃條約埃及政府給予英國公民一宗賠償金額，由英國政府支配。在英國，所有申請國外補償金的案件依1950 年的國外補償金法的規定，由國外補償金委員會管轄。委員會的決定為最后的決定，不受任何法院管轄。關于埃及政府給予英國公民補償金的分配原則，依樞密院令的規定只限于給予列名于英埃條約中的財產所有者及其權利繼承人。所有者及繼承人必須在條約簽訂時及以前都是英國公民。該案申訴人安尼斯米尼克有限公司為列名于英埃條約中的財產所有人，以后將產業轉讓給外國人，在轉讓契約中保留了賠償權利。國外補償金委員會拒絕給予申請人以賠償，因其繼承人在規定時間以前不是英國公民。然而本案和繼承人的國籍無關。國外補償金委員會拒絕補償的決定是錯誤地解釋了樞密院的命令。這個錯誤依照傳統的看法是管轄權范圍內的法律錯誤。然而“上議院以三票對兩票裁定，賠償委員會由于誤解法令而犯有法律錯誤。而且這一錯誤的性質極為嚴重，足以造成越權，所以因越權過甚，其裁定無效。”nv 根據這個判例的觀點，所有的法律錯誤都是越權行為，過去所謂管轄權內的法律錯誤和無管轄權的法律錯誤的區別不再存在。此判例的后果在于：如果一切對公共機構作出決定有影響的法律錯誤都是越權行為的話，那么，這種錯誤是否出現在記錄中也就無關重要了。法院對于越權行為的審查不需要根據記錄。記錄中的法律錯誤是早期司法審查形式主義的產物，逐漸被越權原則所吸收和取代。
（二） 美國的做法
在美國的司法審查中，根據第一切納里規則的要求（ First Chenery rule） ,法院在審查行政機關有權作出的決定或判斷時，必須只根據行政機關提出的理由，審查該行為是否合法。如果行政機關提出的理由不正當，法院不能用法院認為更正當的根據作為代替，以肯定行政機關的行為。行政機關作決定的理由一般記載在記錄之中。在最初階段，美國法院在司法審查中，對非正式程序的記錄沒有嚴格的要求。法院對依正式程序所作的決定，按實質性證據標準進行審查，而對依非正式程序所作的決定，按專橫、任性、濫用自由裁量權標準進行審查。盡管多數學者認為對依非正式程序作出的行政行為記錄的司法審查并不是行政程序法的要求，但法院在1971 年公民保護奧弗頓公園案的判例中認為行政機關作出行政行為時應有充分的記錄并以此為根據。由于法院要求以行政記錄作為審查基礎的結果，國會在很多機關的組織法中，規定非正式程序的決定必須具備某些記錄，并且按實質性證據標準審查。當初規定的正式程序裁決和非正式程序裁決適用不同的審查標準，現在逐漸失去意義。《美國法典》第706 條最后一部分規定“法院在作出上述決定時，應審查全部案卷或當事人所引用的那部分案卷的內容，而且應嚴格遵守那些防止偏見性錯誤的原則”。這項規定不僅適用于審查行政機關依正式程序所作的決定，也適用于行政機關依非正式程序所作的決定。以下分別說明：
1. 對非正式程序案卷的審查
聯邦行政程序法對非正式程序裁決，沒有規定任何記錄，但最高法院在1971 年的公民保護奧弗頓公園訴沃爾普案件的判決中，要求法院對非正式裁決的審查，必須以行政機關作決定時的記錄為基礎。對于非正式裁決程序而言，案卷包括行政作決定時考慮過的全部文件、證據和意見，以及作決定前的通知和草案。不論是外界對行政機關提供的說明、意見和評論，還是行政機關職員和政府機構提供的分析、資料和建議，或者參加人員所寫的回憶或行政機關關于某一決定的通知、草案和說明等，只要對決定有影響，或者和作決定的情況有關，都可以作為行政記錄。沒有記載在記錄內的事項，在某些情況下也可認為是行政記錄。法院要求行政機關必須提供行政記錄作為司法審查的根據，如果行政機關提供的記錄不足以供法院進行有效的審查時，法院可以要求行政機關對其所作的決定進行必要的說明。但只能說明情況和理由，避免探索行政人員的心理活動。法院不能進一步審查這些理由后面的動機，除非有明顯的不誠實情況，此即不能探索決定者的心理活動規則。由于聯邦行政程序法沒有規定提供法院審查的文件，因此法院可以命令行政機關最低限度提供聯邦行政程序法中規定的文件。美國行政會議建議，法院審查非正式程序法規的文件，在法律沒有其他規定時，包括下列記錄：制定法規的通告，以及通告中提到的文件；公眾在評論階段向行政機關提出的書面材料；口頭意見的記載；制定法規時考慮過的其他信息；任何咨詢委員會的報告；最后公布法規時說明的根據和目的。這個建議包括的記錄，比聯邦行政程序法中規定的略有增加，但法院可以只審查當事人引用的部分記錄。
2. 對正式程序案卷的審查
正式程序包括正式程序制定法規和正式程序作出裁決。根據美國法典第556 節和第557 節的規定，正式程序的案卷包括以下各項：口頭證據的記錄；全部證據；決定過程中的全部文件和請求；行政機關對當事人自擬的事實裁定和法律結論的裁決；行政機關對當事人關于任何決定、建議性決定或臨時決定所提出異議的裁決；行政機關的決定，以及可能還有的初步決定、建議性決定或臨時決定，一切記載決定的文件必須包括對記錄中出現的重要的事實問題、法律問題和自由裁量權問題的裁定、結論和理由；裁定、法規、其他記載行政機關在程序結束后采取行動的文件；利害關系人和行政機關參加決定程序的職員之間單方面接觸的書面文件，以及記載單方面接觸的口頭談話的備忘錄。行政機關職員在機關作決定時提供的摘要、證據分析及其他澄清問題的內部文件，不包括在供審查的記錄之內。內部文件如果被行政機關采用并作為決定的基礎時，法院可以要求審查。行政機關可以根據法律規定的特權，從記錄中排除某些秘密文件。法院不能命令行政機關提供這些文件，但是行政機關承擔因此而不能證明的危險。
（三） 我國現有規定之反思
在我國行政訴訟中，法院主要是通過對證據的審查來確定行政行為是否合法、合理，行政案卷是訴訟證據的重要組成部分。進入訴訟階段后，法院要求行政機關對自己的行為承擔舉證責任，行政機關應說明其作出具體行政行為的事實依據和法律依據，而行政案卷是行政行為的客觀記載，因此行政機關有義務向法院提交相應的行政案卷以證明自己的行為合法、合理。《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》第7 條第二款規定“人民法院依據被告的案卷記錄審查被訴反補貼行政行為的合法性。被告在作出被訴反補貼行政行為時沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據。”ny 基于行政程序“先取證、后裁決”的要求，為了避免行政機關事后收集證據，法律對被告的舉證期限也應作出規定。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》） 第26 條規定“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10 日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”第33 條第（一） 項規定“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據”；第31 條第1 款規定“復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。”nz 在規定被告的舉證責任和舉證時限的同時《， 若干解釋》第28 條規定了被告經人民法院準許可以補充相關的證據的兩種情形：“被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（簡稱《若干規定》） 則將被告可以補充證據的例外縮減為一種，第2 條規定“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。”我國行政訴訟的現有規定存在以下問題：
第一，司法解釋部分采用了案卷排他性原則。根據目前的司法解釋，人民法院在審理反傾銷和反補貼行政案件時，以被告的行政案卷記錄為依據，但在審理其他行政案件時是否適用案卷排他性原則尚不明確。
第二，規定之間互相矛盾，缺乏可操作性。《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》與《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》明確適用案卷排他性原則，《若干解釋》與《若干規定》卻有關于被告補充證據的規定，而且《若干解釋》與《若干規定》之間不一致。超過舉證期限后，如果被告向法院提供其在作出具體行政行為時已經收集，但因不可抗力等正當事由不能在舉證時限內提供的證據，法院是否接納？ 筆者認為，此種證據如果是行政機關在結束行政程序之前收集的，并且將其作為行政行為的根據之一，法院應當接受，但行政機關應對遲延舉證說明理由。否則法院不應接納。
第三，為被告在行政程序結束后收集證據留有余地。無論是《若干解釋》還是《若干規定》都規定在原告提出新的反駁理由或者證據的，被告可以補充證據，這就為被告在事后收集證據留有可乘之機。“反駁是相對人的權利而不是義務。如果原告提出了新的反駁理由足以推翻具體行政行為時，說明該具體行政行為缺乏證據。《若干規定》在事實上賦予了被告基于原告提出新的反駁理由而收集證據的機會。”
結語
綜上所述，現有關于案卷的法律規定無論是實體法還是訴訟法都不完善。討論之中的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 對此也沒有作出盡如人意的規定。筆者建議，首先，或者在將來出臺的《中華人民共和國行政程序法》中增加關于行政案卷內容的規定，或者以行政法規和司法解釋的形式對案卷內容作出規定；其次，擴大案卷排他性原則的適用范圍，不僅適用于行政實體領域，也適用于行政訴訟領域，不僅適用于反傾銷、反補貼行政案件的司法審查，也適用于對其他行政案件的司法審查；最后，對被告在行政訴訟中補充證據作出嚴格的限制，只有被告在作出具體行政行為時已經收集、但因不可抗力等正當事由不能提供的證據，在被告說明理由后人民法院可以允許其在一審程序中補充證據，除此之外一律不準被告補充證據。因為在上述允許被告補充證據的情況下，被告補充的證據仍屬于行政案卷的一部分，只是由于客觀原因沒有及時提供給法院，允許被告補充這樣的證據并不違背案卷排他性原則。
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